CÓDIGO CIVIL
TÍTULO PRELIMINAR
CAPÍTULO I
Objeto y fuerza de este código
NOTA: Los títulos que preceden a cada artículo no pertenecen al texto legal, fueron colocados por el compilador.
DISPOSICIONES QUE CONTIENE
[§ 0001] ART. 1º—El Código Civil comprende las disposiciones legales sustantivas que determinan especialmente los derechos de los particulares, por razón del estado de las personas, de sus bienes, obligaciones, contratos y acciones civiles.
[§ 0002] Reservado.
[§ 0003] L. 57/887.
ART. 1º—Regirán en
El Civil de
(…).
[§ 0004] L. 57/887.
ART. 2º—Los términos territorio, prefecto, Unión, Estados Unidos de Colombia, Presidente del Estado, que se emplean en el Código Civil, se entenderán dichos con referencia a las nuevas entidades o funcionarios constitucionales, según el caso lo requiera.
[§ 0005] L. 153/887.
ART. 324.—En los códigos adoptados las denominaciones de corporaciones y funcionarios, como Estados Unidos de Colombia, Estado, territorio, prefecto, corregidor y las demás que a virtud del cambio de instituciones requieran en algunos casos una sustitución técnica, se aplicarán a quienes paralela y lógicamente correspondan.
[§
[§ 0023] JURISPRUDENCIA.—Alcance de la expresión leyes civiles. “...Algún sentido debe darse a la expresión leyes civiles. Por ejemplo la misma Constitución las distingue de las leyes penales para preceptuar que éstas tienen efecto retroactivo en cuanto sean permisivas o favorables. También las distingue de las leyes militares en los preceptos del título XVI.
Así podríamos indicar que hay diferencia sustancial entre las leyes que regulan las relaciones entre particulares, es decir las relaciones de los gobernados entre sí y aquellas que se refieren a las relaciones de gobernantes y gobernados. Las primeras son, sin duda, leyes civiles cuya aplicación deja amplio margen para que se exprese libremente la autonomía de la voluntad en tanto que de la aplicación de las segundas la autonomía de la voluntad del gobernado prácticamente no existe. En el primer caso hay equilibrio de derechos y poderes, en el segundo hay subordinación de un sujeto de derecho al otro...”. (C.E., Sec. Cuarta, Sent. oct. 3/68).
NOTA: Cabe resaltar que
ASUNTOS REGIDOS POR ESTE CÓDIGO
[§ 0024] ART. 2º—En
el presente Código Civil de la unión se reúnen las disposiciones de la
naturaleza expresada en el artículo anterior que son aplicables en los asuntos
de la competencia del gobierno general con arreglo a
OBLIGATORIEDAD
[§ 0025] ART. 3º—Considerado este código en su conjunto y en cada uno de los títulos, capítulos y artículos de que se compone, forma la regla establecida por el legislador colombiano, a la cual es un deber de los particulares ajustarse en sus asuntos civiles, que es lo que constituye la ley o el derecho civil nacional.
[§
CAPÍTULO II
De la ley
CONCEPTO
[§ 0031] ART. 4º—Ley
es una declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en
[§ 0031-1] COMENTARIO.—Jerarquía de las leyes. La función de
legislar es propia del Congreso de
No obstante lo anterior, la función de legislar no es
exclusiva del congreso. El Presidente de
Tanto las normas que contienen los decretos leyes como los decretos legislativos, formalmente no son leyes porque no se originan en la actividad del congreso, pero sustancialmente sí lo son, porque además de ser normas generales, impersonales y abstractas, tienen la misma fuerza de una ley.
Las leyes no presentan la misma jerarquía. Existen unas leyes más importantes que otras. Así por
ejemplo, las leyes orgánicas y las leyes estatutarias a que aluden los
artículos 151 y 152 de
[§ 0032] L. 153/887.
ART. 11.—Los decretos de carácter legislativo expedidos por el gobierno en virtud de autorización constitucional, tienen completa fuerza de leyes.
LEY ORGÁNICA
[§ 0033] C.N.
ART. 151.—El Congreso expedirá leyes orgánicas a las cuales estará sujeto el ejercicio de la actividad legislativa. Por medio de ellas se establecerán los reglamentos del Congreso y de cada una de las cámaras, las normas sobre preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones y del plan general de desarrollo, y las relativas a la asignación de competencias normativas a las entidades territoriales. Las leyes orgánicas requerirán, para su aprobación, la mayoría absoluta de los votos de los miembros de una y otra cámara.
LEY ESTATUTARIA
[§ 0034] C.N.
ART. 152.—Mediante las leyes estatutarias, el Congreso de
a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección;
b) Administración de justicia;
c) Organización y régimen de los partidos y movimientos políticos; estatuto de la oposición y funciones electorales;
d) Instituciones y mecanismos de participación ciudadana, y
e) Estados de excepción.
[§ 0035] JURISPRUDENCIA.—Alcance del concepto de ley. No se reduce al acto que expide el Congreso. “...Porque el significado de ley no se reduce al acto que expide el Congreso Nacional con este nombre, sino que comprende todos los preceptos de las autoridades y corporaciones que tienen la facultad de dictar normas, sobre determinadas materias, como los reglamentos que expide el gobierno, las ordenanzas de las asambleas, los acuerdos de los concejos. etc....”. (C.E., Sent. dic. 4/44).
[§ 0036] JURISPRUDENCIA-CONSTITUCIONALIDAD.—Leyes orgánicas.
Concepto. “Se trata de unas leyes que tienen unas características especiales,
esto es, gozan de una prerrogativa especial, por su posición organizadora de un
sistema legal que depende de ellas. Estas leyes reglamentan plenamente una
materia: son estatutos que abarcan toda la normatividad de una serie de asuntos
señalados expresamente en
Desde luego una ley orgánica es de naturaleza jerárquica
superior a las demás leyes que versen sobre el mismo contenido material, ya que
éstas deben ajustarse a lo que organiza aquella. Pero propiamente hablando, la
ley orgánica no tiene el rango de norma constitucional, porque no está
constituyendo sino organizando lo ya constituido por la norma de normas, que
es, únicamente, el estatuto fundamental. La ley orgánica no es el primer
fundamento jurídico, sino una pauta a seguir en determinadas materias preestablecidas,
no por ella misma, sino por
[§
REQUISITOS PARA SU FORMACIÓN
[§ 0046] C.N.
ART. 157.—Ningún proyecto será ley sin los requisitos siguientes:
1. Haber sido publicado oficialmente por el Congreso, antes de darle curso en la comisión respectiva.
2. Haber sido aprobado en primer debate en la correspondiente comisión permanente de cada cámara. El reglamento del Congreso determinará los casos en los cuales el primer debate se surtirá en sesión conjunta de las comisiones permanentes de ambas cámaras.
3. Haber sido aprobado en cada cámara en segundo debate.
4. Haber obtenido la sanción del gobierno.
[§ 0047] C.N.
ART. 158.—Todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella. El presidente de la respectiva comisión rechazará las iniciativas que no se avengan con este precepto, pero sus decisiones serán apelables ante la misma comisión. La ley que sea objeto de reforma parcial se publicará en un solo texto que incorpore las modificaciones aprobadas.
[§
EFECTOS DE SU VIOLACIÓN
[§ 0056] ART. 5º—Pero no es necesario que la ley que manda, prohíbe o permita, contenga o exprese en sí misma la pena o castigo en que se incurre por su violación. El Código Penal es el que define los delitos y les señala penas.
[§ 0057] C.N.
ART. 6º—Los particulares sólo son responsables ante las
autoridades por infringir
[§ 0058]
C.P.
ART. 6º—Legalidad. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. La preexistencia de la norma también se aplica para el reenvío en materia de tipos penales en blanco.
La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados.
La analogía sólo se aplicará en materias permisivas.
SANCIÓN LEGAL
[§ 0059] ART. 6º—La sanción legal no es sólo la pena sino también la recompensa: es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la transgresión de sus prohibiciones.
En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esta nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos (§ 0206, 7840, 7871, 7901).
[§ 0060] COMENTARIO.—Otras sanciones que consagra la ley. Como consecuencia de la falta de condiciones para su existencia o para su validez la ley consagra una serie de sanciones entre las que cabe destacar además de la nulidad —que puede ser absoluta o relativa— la inexistencia, la ineficacia y la inoponibilidad.
SANCIÓN CONSTITUCIONAL
[§ 0061] ART. 7º—La sanción constitucional que el poder ejecutivo de la unión da a los proyectos acordados por el Congreso, para elevarlos a la categoría de leyes, es cosa distinta de la sanción legal de que habla el artículo anterior (§ 0206).
[§ 0062] JURISPRUDENCIA.—“Expedición” y “sanción” son
cuestiones diferentes. “...Finalmente debe tenerse en cuenta que la
"expedición" de la ley y su "sanción", son cuestiones
diferentes. Se dice que una ley ha sido expedida, cuando el Congreso Nacional,
previo el cumplimiento de los requisitos constitucionales, esto es, de los
debates de comisión y plenarios y mediante las votaciones de rigor, ha
expresado su voluntad en determinado sentido y sobre cierta materia. Esta
actividad del cuerpo legislativo es la que
NOTA: Como quiera que en 1991 se expidió una nueva Constitución, es preciso anotar que el precepto del antiguo artículo 85 corresponde hoy al artículo 165, el del artículo 86 al 166, los del 87, 88 y 90 al artículo 167 y el del artículo 76 al 150.
[§
COSTUMBRE CONTRA LEY
[§ 0070] ART. 8º—La costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica alguna, por inveterada y general que sea.
[§ 0071] L. 153/887.
ART. 13.—La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho a falta de legislación positiva.
NOTA:
[§ 0072] CPC.
ART. 189.—Prueba y usos de costumbres. Los usos y costumbres aplicables conforme a la ley sustancial deberán acreditarse con documentos auténticos o con un conjunto de testimonios.
[§ 0073] C. Co.
ART. 3º—La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.
En defecto de costumbre local se tendrá en cuenta la general del país, siempre que reúna los requisitos exigidos en el inciso anterior.
[§ 0074] C. Co.
ART. 4º—Las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles.
[§ 0075] JURISPRUDENCIA.—Carácter subordinado y subsidiario
de la costumbre frente a la ley. "La legislación, en términos generales,
acepta la costumbre secundum legem y la praeter legem, en este caso siempre que
sea general, no vulnere
El primado de la ley escrita —mejor sería hablar de "derecho legislado"— en nuestro sistema, es innegable y se manifiesta como factor que controla los ámbitos donde permite, prohíbe, reduce o extiende el terreno de la costumbre. Respecto de la ley, pues, la costumbre es una fuente subordinada y subsidiaria.
No obstante el predominio incontrastable de la ley, la costumbre se mantiene como fuente de derecho y aporta al sistema jurídico flexibilidad y efectividad. Entre la ley y la costumbre justamente se ha observado la existencia de una relación dialéctica que es indisociable del fenómeno jurídico.
La costumbre prepara y abona la materia sobre la que luego
actúa el legislador dotando de estabilidad, certeza y mayor generalidad los
dictados primarios de la praxis social. A su vez, la obra legislativa aspira a
convertirse en comportamiento repetido y uniforme. Con pocas palabras,
costumbre y ley son dos formas de ser del derecho. La exclusión de la
costumbre, de ser ello posible, equivaldría a la deformación y empobrecimiento
de la experiencia jurídica o a la supresión de una característica esencial de
su dinámica". (C. Const.,
Sent. C-486, oct. 28/93. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[§ 0075-1] JURISPRUDENCIA.—Carácter obligatorio de la costumbre: dimana necesariamente del pueblo. "En tratándose de la costumbre, es ostensible que su fuerza obligatoria viene directamente de la comunidad, es decir, del pueblo, sin que pueda hablarse de que éste delega su poder. Así como los hechos sociales llevan al legislador a dictar la ley escrita, esos mismos hechos, en ocasiones, constituyen la ley por sí mismos. No tendría sentido a la luz de la democracia reconocerle valor a la ley hecha por los representantes del pueblo, y negársela a la hecha por el pueblo mismo, que es la costumbre.
En apoyo de esta tesis, pueden citarse algunas autoridades.
El profesor Jean Carbonnier llega a afirmar que, en una democracia, la costumbre procede del Estado.
"En cambio, es más acusada la contraposición entre la ley —como derecho consciente y voluntario— y la costumbre en calidad de derecho inconsciente e instintivo. La costumbre no procede de la voluntad estatal. ¿Procede acaso del Estado? ¿Se la puede calificar de mecanismo estatal, tal como se hizo con la ley? Si se identifica al Estado con los gobernantes, por contraposición a la masa de los gobernados, debe responderse negativamente, pues no parece que la costumbre traiga su origen de lo alto, de los que gobiernan, sino de abajo, de la masa de los súbditos. Únicamente en un estado popular, esto es, en una democracia, no existe separación entre gobernantes y gobernados, por lo menos en teoría, y puede decirse que la costumbre procede del Estado en el sentido de que no procede del individuo; la costumbre, pues, al igual que la ley, tiene su origen en la comunidad. La costumbre es, por otra parte, un mecanismo estatal, a causa de que crea derechos sancionados mediante su ejercicio judicial. El Estado valiéndose de sus jueces, dispensa a la costumbre el apoyo de la fuerza y su violación, al igual que la violación de la ley, apareja una sanción coactiva (Derecho Civil, Bosh, Casa Editorial Barcelona, 1960, tomo I, vol. I, pág. 25).
Lo expuesto coincide con lo que se ha afirmado: la
costumbre, creada por el pueblo, recibe su fuerza obligatoria del pueblo
mismo". (C. Const., Sent.
C-224, mayo 5/94. M.P. Jorge Arango Mejía).
IGNORANCIA DE
[§ 0076] ART. 9º—La ignorancia de las leyes no sirve de excusa.
[§ 0077] CRPM.
ART. 56.—No podrá alegarse ignorancia de la ley para excusarse de cumplirla, después de que esté en observancia, según los artículos anteriores.
[§ 0078] JURISPRUDENCIA.—Ignorancia de la ley no sirve de excusa. Se fundamenta en la presunción de conocimiento de la misma. "Nuestra legislación, siguiendo la tradición latina consagra la presunción de que la ley promulgada es conocida de todo el mundo y, por ende, nadie puede alegar su ignorancia como excusa (juris ignorantia non excusat)". (CSJ, Cas. Civil, Sent. jul. 4/68).
[§ 0078-1] JURISPRUDENCIA.—Ignorancia de la ley. Desarrollo del principio de igualdad. "Excluir de la obediencia de la ley a quien la ignora, equivale a establecer un privilegio a su favor, violatorio de la igualdad constitucional y generador del caos jurídico". (CSJ, S. Plena, Sent. mar. 30/78).
[§ 0079] ART. 10.—Derogado. L. 57/887, art. 45. Subrogado. L. 57/887, art. 5º. Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquélla.
Si en los códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas siguientes:
1. La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general.
2. Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidades, y se hallen en un mismo código, preferirá la disposición consignada en el artículo posterior; y si estuvieren en diversos códigos, preferirán por razón de éstos, en el orden siguiente: Civil, de Comercio, Penal, Judicial, Administrativo, Fiscal, de Elecciones, Militar, de Policía, de Fomento, de Minas, de Beneficencia y de Instrucción Pública.
[§ 0080] COMENTARIO.—El Código Judicial es hoy el Código de
Procedimiento Civil. Los códigos de fomento, beneficencia e instrucción pública
no existen en la actualidad. De otra parte, esta disposición debe entenderse
parcialmente modificada por el artículo 20 del Código Sustantivo del Trabajo,
cuyo texto se transcribe a continuación (§ 0084), en cuanto la citada
norma le otorga prevalencia a las
disposiciones laborales sobre las demás
normas legales y por el artículo 93 de
PREVALENCIA DE
[§ 0081] C.N.
ART. 4º—
(...).
[§ 0082] Reservado.
PREVALENCIA DE LAS NORMAS SOBRE DERECHOS HUMANOS
[§ 0083] C.N.
ART. 93.—Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (§ 14770 , art. 27, nums. 1º y 2º, art. 29).
PREFERENCIA DE
[§ 0084] CST.
ART. 20.—Conflicto de leyes. En casos de conflicto entre las leyes del trabajo y cualesquiera otras, prefieren aquéllas.
[§ 0085] Reservado.
EXCEPCIÓN DE ILEGALIDAD
[§ 0086] L. 153/887.
ART. 12.—Las órdenes y demás actos ejecutivos del gobierno
*(expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria)*, tienen fuerza
obligatoria, y serán aplicados mientras no sean contrarios a
*NOTA: Las expresiones entre paréntesis del artículo 12 de
En el mismo fallo
PREVALENCIA DE LEYES EN EL TIEMPO
[§ 0087] L. 153/887.
ART. 2º—La ley posterior prevalece sobre la anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior.
[§ 0088] JURISPRUDENCIA.—Principio de prevalencia de la ley posterior no es absoluto. Prevalencia de la ley especial anterior sobre la general posterior. "Lex posterior generalis non derogat priori speciali" y "legi speciali per generalem non derogatur", son aforismos antiquísimos que enuncian el principio universal de derecho de que la ley general posterior no deroga la ley especial anterior y que complementan la conocida regla de prevalencia. De allí que la doctrina contenida en aquellas fórmulas jurídicas se pueda sintetizar así: la ley posterior deroga la ley anterior cuando ambas tienen la misma generalidad o la misma especialidad, pero la especial, aunque sea anterior a una general, subsiste en cuanto se refiere a la materia concreta regulada en ella, a menos que la segunda derogue expresamente la primera, o que entre ellas exista incompatibilidad.
Aquellos principios aparecen desarrollados en nuestro derecho positivo. Dicen los artículos 71 y 72 del Código Civil que hay derogación tácita "cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior y que la derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley". Ello significa que si las normas pueden conciliarse y, por lo tanto, no pugnan en razón de la especialidad de unas y de la generalidad de otras o por ocuparse de materias distintas, no se opera la derogación tácita" (C.E., sent. ene. 30/68).
[§ 0089] DOCTRINA.—Conflicto de leyes en el tiempo. "En principio, las normas jurídicas rigen todos los hechos que, durante el lapso de su vigencia, ocurren en concordancia con sus supuestos. Si un supuesto se realiza mientras una ley está en vigor, las consecuencias jurídicas que la disposición señala deben imputarse al hecho condicionante. Realizado éste, ipso facto se actualizan sus consecuencias normativas. Las facultades y deberes derivados de la realización de un supuesto poseen una existencia temporal más o menos larga. Algunas veces, la disposición normativa indica la duración de aquéllos; otras, tal duración es indefinida, y la extinción de las consecuencias de derecho depende de la realización de ciertos supuestos''. (GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. Introducción al estudio del derecho. 19ª edición, Editorial Porrúa S.A., pág. 388).
[§
APLICACIÓN ANALÓGICA DE
Y PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO
[§ 0096] L. 153/887.
ART. 8º—Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.
[§ 0097] DOCTRINA.—Analogía. Noción y eventos en que es improcedente. "Mediante la analogía se trata de elaborar una norma jurídica para regular un caso imprevisto en la ley, pero con fundamento en la misma ley. La analogía representa, pues, una extensión de la ley a otros casos de los expresamente previstos (...).
1. En nuestro derecho
positivo, la analogía está autorizada por el artículo 8º de
3. Es ilegítimo el empleo de la analogía cuando el caso concreto regulado por la ley constituye una excepción a una regla general, porque entonces es la regla general la que se aplica y no la excepción. Y porque sobre este particular se debe aceptar el principio tradicional de que las excepciones son de interpretación restrictiva.
4. Se estima como
ilegítimo el empleo de la analogía cuando se trata de sanciones. Nuestro orden
jurídico ha aceptado como regla fundamental el postulado de que sin texto legal
claro y preciso no puede existir sanción. Este postulado tiene vigencia no sólo
en el derecho penal (nulla poena sine lege), sino también en el derecho civil.
Todo se reduce a saber qué debe entenderse por sanción en derecho civil. En
general es sanción civil todo perjuicio que haya de sufrir uno de los contratantes.
Así la nulidad de un contrato constituye una sanción, pues al ser anulado el
contrato, la parte beneficiada de él sufre un perjuicio. El artículo 16 de
[§ 0098] JURISPRUDENCIA.—Analogía. Presupuestos para su
configuración. "... El principio de la analogía o argumento a simili
consagrado en el artículo 8º de
Destacando el último de los presupuestos anotados, dice un crítico en la materia: el argumento a simili "consiste en aplicar a un caso no previsto la regla establecida para otro caso semejante, porque la razón para decidir es una misma... En todo caso se necesita, como se ve que haya fundamento para razonar de una misma manera en ambos casos, o sea que exista un mismo motivo de decisión... El argumento a simili, no podría invocarse, si los dos casos que tiende a hacer juzgar de una misma manera, perteneciesen cada uno a un orden de cosas diferentes". (H. De Saint Albin, Lógica Judicial, traducción de Concha, 2ª edición, págs. 347 y ss.)". (CSJ, sent. ene. 30/62).
[§ 0099] JURISPRUDENCIA-TUTELA.—A falta de ley aplicable los
jueces deben acatar la doctrina constitucional emitida por
(...). Pero, además, de aceptarse la te sis según la cual lo
expresado por
En síntesis, como tal enfoque esterilizaría la función, debe
concluirse que las sentencias de revisión que dicta
Tales sentencias tienen un doble aspecto, con consecuencias
jurídicas distintas: uno subjetivo, circunscrito y limitado al caso concreto,
bien que se confirme lo resuelto en instancia, ya sea que se revoque o
modifique (D. 2591/91, art. 36. y L. 270/96, art. 48), y otro objetivo, con
consecuencias generales, que implica el establecimiento de jurisprudencia,
merced a la decantación de criterios jurídicos y a su reiteración en el tiempo,
y que, cuando plasma la interpretación de normas constitucionales, definiendo
el alcance y el sentido en que se las debe entender y aplicar —lo cual no
siempre ocurre—, puede comportar también la creación de doctrina constitucional,
vinculante para los jueces en casos cuyos fundamentos fácticos encajen en el
arquetipo objeto del análisis constitucional efectuado, siempre que tales
eventos no estén regulados de manera expresa por normas legales
imperativas". C. Const.,
Sent. T-175, abr. 8/97. M.P. José Gregorio Hernández).
[§ 0100] Reservado.
[§ 0101] DOCTRINA.—Principios generales de derecho.
"... Estos principios están consagrados como fuente formal del derecho en
el artículo 8º de
El derecho crea así un mecanismo que permite al juez y al doctrinante resolver los problemas que siempre escapan a la previsión humana en el momento de expedir los correspondientes estatutos normativos, o que se presentan como nuevos en el rápido proceso de cambio social, que siempre va adelante del desarrollo legislativo.
Es evidente que dichos principios no sólo no pueden romper la estructura del ordenamiento jurídico existente, sino que deben ser la concreción de su esencia. Como la misma norma lo dice, están integrados por la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho.
Nuestra Corte Suprema de Justicia, al dar desarrollo a esta norma, ha creado una serie de principios generales, de los cuales sólo mencionaremos algunos a manera de ejemplo.
1.4.1. El abuso del derecho
Con base en el artículo 2341 del Código Civil, que consagra
la responsabilidad por el dolo o la culpa,
Citando a Josserand, nuestra Corte formula dicho principio en los siguientes términos: "Cada derecho tiene su espíritu, su objeto y su finalidad; quienquiera que pretenda desviarlo de su misión social, comete una culpa, delictual o cuasidelictual, un abuso del derecho, susceptible de comprometer con este motivo su responsabilidad". (CSJ, Cas. feb. 21/38. G.J., T. XLVI, pág. 60).
1.4.2. El enriquecimiento sin causa
Con base en las normas del Código Civil que regulan el pago
de lo no debido, el artículo 1524 del mismo estatuto, que dispone que no puede
haber obligación que no tenga una causa real, y en algunas otras normas que
dispone el reembolso de los que se obtiene sin causa suficiente para ello (C.C.
arts. 1747, 2129, 2243, 2309 y 2343),
Este principio se hace eficaz mediante la acción in remverso, que exige para su operancia jurídica los siguientes presupuestos: 1. Enriquecimiento injusto por parte del demandado. 2. Que dicho enriquecimiento haya producido correlativamente un empobrecimiento del demandante. 3. Que el demandante sufra daño si no se produce el reembolso.
1.4.3. Error communis facit jus
Con fundamento en varias normas del Código Civil (arts. 149,
150, 947, 1634 y 2199, entre otros), que reconocen efectos jurídicos a una
apariencia de derecho derivado de un error invencible,
Para que este principio tenga eficacia normativa se
requiere: 1. Que se trate de un error colectivo. 2. Que sea invencible, es
decir, que hasta los hombres más prudentes lo habrían cometido".
(GIRALDO ÁNGEL, Jaime. Metodología y
técnica de la investigación jurídica. Ediciones Librería el Profesional, 1989,
págs.
ABUSO DEL DERECHO
[§ 0102] JURISPRUDENCIA.—Abuso del derecho. Noción. Teorías sobre el fundamento de su ejercicio. "Para ver si la teoría del abuso del derecho es aplicable de conformidad con nuestra legislación, es conveniente analizar lo que se entiende por ella.
Tiene por fundamento la consideración de que el derecho es una función que debe ejercerse para el cumplimiento del fin social y sobre bases de estricta justicia, o sea, sin traspasar los límites de la moral; porque —como dicen los tratadistas de esta teoría— "no se conforma el derecho con el ejercicio de las facultades que con arreglo a las normas nos corresponden; exige que las mismas sean ejercidas no sólo sin perjuicio de los demás, del todo social, sino también con la intención de no dañar con un fin lícito y moral simultáneo".
Sobre estos conceptos se ha planteado, teóricamente apenas, si el uso de un derecho, dentro de su normalidad objetiva, pero sin fin lícito o con fin malicioso, podrá y deberá ser protegido por el derecho objetivo, problema que se trata de resolver con la doctrina mencionada, cuya causa determinante se ha pretendido fijar con dos criterios:
El primero, que la base sobre la apreciación de la intención de perjudicar al ejercerse el derecho. Los defensores de este aspecto de la doctrina se colocan un un plano puramente subjetivo, juzgando abusivo el ejercicio del derecho cuando el móvil del agente se reduce a la intención de hacer daño.
El segundo criterio la hace fundar en la falta de interés serio y legítimo, o sea apartamiento del fin económico y social en un ejercicio anormal del derecho.
Sus partidarios consideran ilícito el acto realizado sin interés importante y genuino por parte del actuante y cuyo efecto sólo puede ser el perjudicar a otro. Estas dos tendencias han sido conciliadas por otros autores, quienes reuniéndolas en una sola teoría, consideran que para que exista el abuso del derecho es preciso intención de dañar y falta de un fin útil". (CSJ, S. Negocios Generales, Sent. sep. 6/35).
[§ 0103]
COMENTARIO.—Importantes sentencias de
1. Cuando se embargan en exceso bienes del deudor. (Cas. oct. 30/35).
2. Cuando temerariamente se formula denuncia criminal. (Cas. ago. 5/37).
3. Cuando se insiste en el secuestro de bienes que no pertenecen al ejecutado. (Cas. mayo 19/41).
4. Cuando se abusa del derecho de litigar (Cas. jun. 22/43).
[§ 0104] JURISPRUDENCIA.—Abuso del derecho. Su configuración requiere dolo o culpa como quiera que se fundamenta en la responsabilidad civil extracontractual. "...Es pues, en Colombia, el abuso del derecho una aplicación de la responsabilidad extracontractual a una determinada materia. En consecuencia, hay abuso del derecho, de conformidad con esta última concepción de la figura, cuando se ejercita dolosa o culpablemente, es decir, con intención positiva de infligir injuria o daño a otro, o con negligencia, imprudencia, o falta de diligencia y cuidado. El problema se ubica así en el ámbito de la culpa y no se exige que el autor del daño haya tenido intención de causarlo, sino, simplemente, que haya ejercitado un derecho de manera descuidada o imprudente". (CSJ, Sent. oct. 2/69).
NOTA: En el mismo sentido sentencia de
[§ 0104-1] JURISPRUDENCIA.—El abuso del derecho no deviene necesariamente de la culpa o el dolo. Exceso en las facultades contractuales. "c) Finalmente, existiendo como en verdad existen distintos criterios, unos de carácter subjetivo y otros meramente objetivos, que con el paso del tiempo y a medida que las circunstancias evolucionan ha utilizado la doctrina para hallar el abuso y denunciarlo en el ejercicio de facultades o prerrogativas jurídicas no obstante la legalidad externa que en apariencia lo caracteriza, en el estado actual de la investigación científica acerca de esta controvertida materia, y así lo sugieren por cierto varias de las opiniones de autores incluidos en el provechoso repertorio de transcripciones contenido en la demanda de casación que se estudia, se tiene por admitido que aquellos criterios no son excluyentes en homenaje al absolutismo conceptual por el que propugna el recurrente y que en sistemas como el colombiano donde no se cuenta con una definición legal del "abuso", su existencia debe ser apreciada por los jueces en cada caso, en función de los objetivos de la regla de derecho frente a la cual esa figura adquiere relevancia. Por eso, con evidente acierto expresaba en 1928 H. Capitant en un escrito dedicado al tema (Sur l'Abus des Droits, Revista trimestral de derecho civil, París) que con el rigor exigido en un comienzo por las distintas corrientes de pensamiento, es en verdad imposible diseñar una fórmula única aplicable a cualquier clase de derechos que permita definir el "abuso" en su ejercicio, toda vez que en algunas situaciones que por lo común corresponden al campo de la responsabilidad extracontractual se requerirá en el autor la intención de perjudicar o bastará la culpa más o menos grave y aun la simple ausencia de un interés o utilidad, mientras que ante situaciones de otra naturaleza habrá por necesidad que acudir, para no entregar la vigencia integral del principio a los riesgos siempre latentes de la prueba de las intenciones subjetivas, a la finalidad de la institución del derecho de cuyo ejercicio se trata e, incluso, a las buenas costumbres reinantes en la correspondiente actividad; en suma, nada hay de insensato en entender, guardando consonancia con estas directrices básicas, que los tribunales sabrán en cada caso hacer uso del saludable poder moderador que consigo lleva la sanción de los actos abusivos en los términos de notable amplitud en que la consagran preceptos como el tantas veces citado artículo 830 del Código de Comercio, tomando en consideración que esa ilicitud originada por el "abuso" puede manifestarse de manera subjetiva —cuando existe en el agente la definida intención de agraviar un interés ajeno o no le asiste un fin serio y legítimo en su proceder— o bajo forma objetiva cuando la lesión proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio de determinada facultad, vista la finalidad para la cual fue esta última incorporada y reconocida en el ordenamiento positivo.
Resumiendo, la falta imputable a título de dolo o culpa
grave no es un elemento indispensable para la adecuada caracterización del
abuso del derecho concebido como "...principio general incorporado al
ordenamiento por la jurisprudencia en desarrollo de la norma del artículo 8º de
ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
[§ 0105] JURISPRUDENCIA.—Requisitos que estructuran la acción de enriquecimiento sin causa. "Sobre la acción de enriquecimiento sin causa o actio in rem verso, de antaño la jurisprudencia de esta corporación ha precisado los requisitos que la estructuran, e invariablemente los ha considerado bajo la idea de que son acumulativos o concurrentes, y por lo tanto todos deben estar presentes para que esa acción pueda resultar exitosa. Tales son:
“1. Que exista un enriquecimiento, es decir, que el obligado haya obtenido una ventaja patrimonial, la cual puede ser positiva o negativa. Esto es, no sólo en el sentido de adición de algo sino también en el de evitar el menoscabo de un patrimonio”.
“2. Que haya un empobrecimiento correlativo, lo cual significa que la ventaja obtenida por el enriquecido haya costado algo al empobrecido, o sea que a expensas de éste se haya efectuado el enriquecimiento. Es necesario aclarar que la ventaja del enriquecido puede derivar de la desventaja del empobrecido, o, a la inversa, la desventaja de éste derivar de la ventaja de aquél”.
“Lo común es que el cambio de la situación patrimonial se opere mediante una prestación hecha por el empobrecido al enriquecido, pero el enriquecimiento es susceptible de verificarse también por intermedio de otro patrimonio”.
“El acontecimiento que produce el desplazamiento de un patrimonio a otro debe relacionar inmediatamente a los sujetos activo y pasivo de la pretensión de enriquecimiento, lo cual equivale a exigir que la circunstancia que origina la ganancia y la pérdida sea una y sea la misma”.
“3. Para que el empobrecimiento sufrido por el demandante, como consecuencia del enriquecimiento del demandado, sea injusto, se requiere que el desequilibrio entre los dos patrimonios se haya producido sin causa jurídica”.
“En el enriquecimiento torticero, causa y título son sinónimos, por cuyo motivo la ausencia de causa o falta de justificación en el enriquecimiento, se toma en el sentido de que la circunstancia que produjo el desplazamiento de un patrimonio a otro no haya sido generada por un contrato o un cuasi-contrato, un delito o un cuasi-delito, como tampoco por una disposición expresa de la ley”.
“4. Para que sea legitimada en la causa la acción de in rem verso, se requiere que el demandante, a fin de recuperar el bien carezca de cualquiera otra acción originada por un contrato, un cuasi-contrato, un delito, un cuasi-delito, o de las que brotan de los derechos absolutos”.
“Por lo tanto, carece igualmente de la acción de in rem verso el demandante que por su hecho o por su culpa perdió cualquiera de las otras vías de derecho. Él debe sufrir las consecuencias de su imprudencia o negligencia”.
“5. La acción de in rem verso no procede cuando con ella se pretende soslayar una disposición imperativa de la ley” (G.J.T. XLIV, págs. 474 y (sic) 474).
Dicha jurisprudencia ha sido reiterada en múltiples
oportunidades como dan cuenta, entre otras,
3. Ante la exigencia inevitable de la concurrencia de los
anteriores requisitos para el éxito de la acción invocada,
NOTA: En el mismo sentido sentencias de
BUENA FE
[§ 0106] JURISPRUDENCIA.—Buena fe. Noción y formas de determinarla. "...Otro principio igualmente vigente en el derecho positivo es el de la buena fe. La expresión "buena fe" (bona fides) indica que las personas deben celebrar sus negocios, cumplir sus obligaciones y, en general, emplear con los demás una conducta leal. La lealtad en el derecho se desdobla en dos direcciones: primeramente, cada persona tiene el deber de emplear para con los demás una conducta leal, una conducta ajustada a las exigencias del decoro social; en segundo término, cada cual tiene el derecho de esperar de los demás esa misma lealtad. Trátase de una lealtad (o buena fe) activa, si consideramos la manera de obrar para con los demás, y de una lealtad pasiva, si consideramos el derecho que cada cual tiene de confiar en que los demás obren con nosotros decorosamente...
¿Cómo se determina la lealtad o buena fe?
Si la buena fe hace relación a una conciencia honesta, es decir, a un sentimiento de honradez —tener la conciencia de que se obra decorosamente, la confianza legítima de que los demás obran honestamente en sus negocios—, no obstante, es un sentimiento que tiene la virtud de objetivarse, de darse a conocer mediante ciertos módulos de conducta preestablecidos en una agrupación de hombres.
Obrar con lealtad, es decir, de buena fe, indica que la persona se conforma con la manera corriente de las acciones de quienes obran honestamente, vale decir, con un determinado estándar de usos sociales y buenas costumbres.
Los usos sociales y las buenas costumbres que imperan en una sociedad, son las piedras de toque que sirven para apreciar en cada caso concreto la buena fe, su alcance y la ausencia de ella. La buena fe no hace referencia a la ignorancia o a la inexperiencia, sino a la ausencia de obras fraudulentas, de engaño, reserva mental, astucia o viveza, en fin, de una conducta lesiva de la buena costumbre que impera en una colectividad.
Así, pues, la buena fe equivale a obrar con lealtad, con rectitud, con honestidad. Este concepto de la buena fe será mejor comprendido si lo comparamos con el concepto opuesto, o sea, el de la mala fe. En general, obra de mala fe quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud; vale decir, si se pretende obtener algo no autorizado por la buena costumbre. Desde luego, toda persona trata de obtener ventajas en sus transacciones. Pero quien pretende obtener tales ventajas obrando en sentido contrario a la buena costumbre, actúa de mala fe. El hombre de buena fe trata de obtener ventajas, pero éstas se encuentran autorizadas por la buena costumbre". (CSJ, Sent. jun. 23/58).
[§ 0107] JURISPRUDENCIA.—Buena fe. Funciones que cumple y modalidades que asume. "El principio de la buena fe, según la doctrina brillantemente expuesta por el autor citado, tiene una función creadora, que consiste en hacer surgir el derecho del hecho, y una función adaptadora para modelar el derecho sobre el hecho, y se presenta en tres formas: a) como criterio de apreciación y por lo tanto de interpretación de los actos jurídicos. En esta primera forma aparece bajo su aspecto original, relacionado con su fuente, la noción de justicia, base ideal del derecho; b) como objeto de obligación en las relaciones jurídicas. Aquí se presenta en su aspecto negativo para darle a las manifestaciones caracterizadas de mala fe las correspondientes sanciones, y c) como objeto de protección legal.
Esta tercera forma es la más rica en aplicaciones. La buena fe se nos presenta entonces en su aspecto positivo y dotada de una eficacia propia bastante hasta para suplir la falta de derecho.
Entre esas aplicaciones se destaca la concerniente a los actos jurídicos celebrados con el titular aparente de un derecho...". (CSJ, sent. mayo 20/36).
[§ 0107-1] JURISPRUDENCIA.—Responsabilidad
civil precontractual. Principio de la buena fe. "5. Conforme a lo
dispuesto por el artículo 846 del Código de Comercio la oferta para la
celebración de un contrato es irrevocable y, por consiguiente, si el proponente
se retracta luego de comunicada, habrá de indemnizar al destinatario los
perjuicios que con esa conducta le ocasione, norma esta que guarda perfecta y
estrecha armonía con lo preceptuado por el artículo 863 del mismo código, que
ordena a las partes indemnización de los perjuicios que se causen cuando una de
las partes no actúe con buena fe exenta de culpa en el período precontractual.
Ello quiere decir, que por expreso mandato del legislador se incurre en
responsabilidad civil siempre que por un error de conducta de una cualquiera de
las partes, se irroga sin justificación perjuicio a la otra parte en la etapa
precontractual, pues, el legislador, como se puede observar por el texto mismo
de las normas citadas, ha rodeado de protección a quienes participan en ella, de
manera que, si se sorprende a la contraparte con el rompimiento del proceso de
negociación sin motivo justificado y con violación del principio de la buena
fe, es apenas natural que, puesto que todavía no ha nacido a la vida jurídica
el contrato en vía de formación, no pueda exigirse la reparación del daño
causado alegando para el efecto responsabilidad derivada de incumplimiento
contractual, lo cual no significa sin embargo que no se haya causado una
lesión, un daño a la otra parte, pues es evidente que en la etapa
precontractual si se incurre en ese tipo de conducta, ha de garantizarse el
"restablecimiento de la situación patrimonial negativa en la que puedan
encontrarse aquellos por la confianza que tuvieron en que el curso normal de la
negociación no se interrumpiría. En consecuencia, dicha indemnización tiende a
compensar los menoscabos de todo orden, materiales y morales, resultantes de
haberse seguido manifestaciones contractuales frustradas", cual lo dijo esta Corporación en Sentencia de
23 de noviembre de 1989 (G.J., t. CXCVI, Nº 2435, pág. 123), reiterada en fallo
número 239 de 27 de junio de 1990 (ordinario Gustavo Arango Escobar y otro
contra Fernando Buitrago y
[§ 0107-2] JURISPRUDENCIA.—Buena fe registral. Efectos.
"(...). Dicho en otras palabras, la ley toma en consideración la buena fe
libre de toda culpa con el exclusivo propósito de proteger la honestidad en la
circulación de los bienes, honestidad que por lo demás el ordenamiento presume
debido a lo que suele identificarse en la teoría como una prerrogativa general
de probidad consagrada inclusive como valor superior a nivel constitucional
(art. 83 de
EL ERROR COMÚN CREA DERECHO
[§ 0108]
JURISPRUDENCIA.—El error común crea derecho. Requisitos. "Estima
1. Debe existir una situación que realmente sea contraria a la normatividad, pero oculta, es decir, que no es fácil advertirla, la cual sea necesariamente ajena en su etiología y desarrollo a quien eventualmente resultare perjudicado con la apariencia de juridicidad. Es obvio que si quien pretende ser favorecido con la aplicación de la doctrina tuvo alguna parte en los procesos que determinaron la creación de la apariencia de derecho, mal puede invocar a su favor la apariencia de legalidad, que en tales condiciones dejaría de serlo para ella.
2. Que esa situación de apariencia de legalidad esté respaldada en hechos, situaciones o documentos cuyo vicio no sea posible advertir con diligencia y cuidado propios de un buen padre de familia.
3. Que la conducta de quien resultó perjudicado con la situación de aparente legalidad esté respaldada por una buena fe del particular no simplemente presunta, sino probada, permanente, y no transitoria, paradigmática, sin sombra de mácula. Es esa buena fe la que permite que se cree el derecho en donde normalmente no existía y, correlativamente, se extinga en quien verdaderamente era su titular.
4. Que la situación no esté regulada expresamente por una ley imperativa que imponga soluciones diferentes a las que resultarían de la aplicación de la doctrina". (CSJ, sent. ago. 3/83).
NOTA: Sobre este principio general de derecho consúltese
sentencias de
IMPROCEDENCIA DEL APROVECHAMIENTO
DEL DOLO PROPIO
[§ 0109] JURISPRUDENCIA.—Nadie puede alegar a su favor ni a favor de terceros su propio dolo o mala fe. "...El primer principio citado enseña que a nadie se le permite aprovecharse de su propio dolo; y que por tanto, nadie puede presentarse a la justicia para pedir protección si ella tiene como fundamento la mala fe o dolo en que ha incurrido.
Con razón se ha dicho que constituye inmoralidad (torpeza) pretender beneficiarse de la mala fe o dolo que alguien ha cometido; los culpables de dolo son indignos de ser escuchados por la justicia.
Los tribunales deben negar toda súplica cuya fuente es el dolo o mala fe cometidos por el demandante, de acuerdo con la máxima: Nemo auditur suam turpitudiem allegans, pues ello, según advierten los autores, "es contrario a la moral y a la dignidad de la magistratura".
Es contrario, no sólo a las buenas costumbres sino también al orden público, que el culpable de dolo pretenda sacar ventajas del mismo.
Este principio se encuentra vigente en el derecho civil positivo. Algunos textos legales contienen aplicaciones particulares del mismo. En primer término, el artículo 1744 del Código Civil, advierte que si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar nulidad. En segundo término, el artículo 1525, precisa que no podrá pedirse o repetirse lo que se ha dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas.
Estas aplicaciones no deben considerarse como casos aislados, sino como derivaciones de una regla más general vigente en nuestro derecho, cual es la de que a nadie se le permite beneficiarse de su propio dolo". (CSJ, Sent. jun. 23/58).
[§
DOCTRINA PROBABLE
[§ 0119] L. 153/887.
ART. 10.—Modificado. L. 169/1896, art. 4º. Tres decisiones
uniformes dadas por
NOTA: En fallo de constitucionalidad condicionada
[§ 0120] JURISPRUDENCIA-CONSTITUCIONALIDAD.—El carácter de
"doctrina probable" no debe intepretarse como facultad omnímoda para
desconocer las interpretaciones de
(...). Adicionalmente, el juez puede observar que a pesar de las similitudes entre el caso que debe resolver y uno resuelto anteriormente existen diferencias relevantes no consideradas en el primero, y que impiden igualarlos, y en consecuencia, estaría permitido que el juez se desviara de la doctrina judicial que en apariencia resulta aplicable. A contrario sensu, puede haber dos casos que en principio parezcan diferentes, pero que, observados detalladamente, tengan un término de comparación —tertium comparationis— que permita asimilarlos en algún aspecto. En esa medida, resulta adecuado que el juez emplee criterios de igualación entre los dos, siempre y cuando la equiparación se restrinja a aquellos aspectos en que son equiparables, y solamente en la medida en que lo sean. En este caso, el juez debe hacer explícitas las razones por las cuales, a pesar de las similitudes aparentes, los casos no merezcan un tratamiento igualitario o, a la inversa, debe argumentar por qué, a pesar de las diferencias aparentes, los casos deben recibir un trato idéntico o similar. Tanto en una como en otra hipótesis, los criterios de igualación o de diferenciación deben ser jurídicamente relevantes, y el trato debe ser proporcional a la diferencia en la situación de hecho". (C. Const., Sent. C-836, oct. 9/2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil).
[§ 0121] Reservado.
[§ 0122] C.N.
ART. 230.—Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.
La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.
DERECHOS ADQUIRIDOS Y MERAS EXPECTATIVAS
[§ 0123] L. 153/887.
ART. 17.—Las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene.
[§ 0124] L. 153/887.
ART. 18.—Las leyes que por motivos de moralidad, salubridad o utilidad pública restrinjan derechos amparados por la ley anterior, tienen efecto general inmediato.
Si la ley determinare expropiaciones, su cumplimiento requiere previa indemnización, que se hará con arreglo a las leyes preexistentes.
Si la ley estableciere nuevas condiciones para el ejercicio de una industria, se concederá a los interesados el término que la ley señale, y si no lo señala, el de seis meses.
[§ 0125] C.N.
ART. 58, INC.1º—Modificado. Acto Legislativo 01/99, art. 1º. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.
[§ 0126]
JURISPRUDENCIA.—Derechos adquiridos y meras expectativas. Noción.
"Aunque lejano en el tiempo, es procedente citar la definición que
Las llamadas en la ley simples expectativas son esperanzas débiles que uno se ha formado de llegar a adquirir derechos que pueden ser destruidos por la voluntad, esencialmente mudable, del que quiere conferirlos; tal es, v. gr. la esperanza que concibe el legatario de recibir la cosa legada a la época de la muerte de la persona que lo hace, si ésta ha persistido en la voluntad de agraciar aquél". (CSJ, jul. 11/83).
[§ 0127] JURISPRUDENCIA-CONSTITUCIONALIDAD.—Derechos adquiridos y retrospectividad de la ley. “2.1. Como reiteradamente lo ha señalado esta corporación, siguiendo las orientaciones de la doctrina y la jurisprudencia, configuran derechos adquiridos las situaciones jurídicas individuales que han quedado definidas y consolidadas bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud, se entienden incorporadas válida y definitivamente o pertenecen al patrimonio de una persona.
Ante la necesidad de mantener la seguridad jurídica y
asegurar la protección del orden social,
La doctrina y la jurisprudencia contraponen a los derechos adquiridos las “meras expectativas”, que se reducen a la simple posibilidad de alcanzar un derecho y que, por lo mismo, no son más que una intención o una esperanza de obtener un resultado jurídico concreto. Por lo tanto, la ley nueva sí puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido o se originaron bajo la vigencia de una ley no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva, como un derecho, bajo la ley antigua.
No obstante, las referidas expectativas pueden ser objeto de alguna consideración protectora por el legislador, con el fin de evitar que los cambios de legislación generen situaciones desiguales e inequitativas o de promover o de asegurar beneficios sociales para ciertos sectores de la población o, en fin, para perseguir cualquier otro objetivo de interés público o social. Es así como la ley nueva puede tomar en cuenta hechos o situaciones sucedidos en vigencia de la ley antigua para efectos de que con arreglo a las disposiciones de aquélla puedan configurarse o consolidarse ciertos derechos (efecto retrospectivo).
Cuando el artículo 58 de
Sin embargo, es necesario precisar que la regla precedente
no es absoluta, porque ella misma prevé la posibilidad de que se puedan
afectar, los referidos derechos “cuando de la aplicación de una ley expedida
por motivo de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los
derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida”, evento en
el cual “el interés privado deberá ceder al interés público o social”. Ello
explica, que no obstante el respeto que merecen los referidos derechos sea
posible decretar su expropiación, utilizando las modalidades previstas en
2.2. Distinto del efecto retroactivo y retrospectivo es el efecto inmediato de la ley, por la vocación de ésta de que sus disposiciones se apliquen en el futuro, desde el momento en que empiece a regir, no permitiendo por consiguiente la subsistencia de la ley antigua ni de las situaciones o hechos nacidos durante su vigencia, pero que no han alcanzado a configurar o consolidar verdaderos derechos”. (C. Const., Sent. C-147, mar. 19/97. M.P. Antonio Barrera Carbonell).
[§
CAPÍTULO III
Efectos de la ley
VIGENCIA DE
[§ 0136] ARTS. 11 y
12.—Subrogados. CRPM, arts.
PROMULGACIÓN
[§ 0137] CRPM.
ART. 52.—La ley no obliga sino en virtud de su promulgación, y su observancia principia dos meses después de promulgada.
La promulgación consiste en insertar la ley en el periódico oficial, y se entiende consumada en la fecha del número en que termine la inserción.
NOTA: En cuanto se refiere a la manera de efectuar la
promulgación de las disposiciones que reformen parcialmente una ley, el
artículo 158 de
ACTOS QUE DEBEN PUBLICARSE EN EL DIARIO OFICIAL
[§ 0138] L. 489/99.
ART. 119.—Publicación en el Diario Oficial. A partir de la vigencia de la presente ley, todos los siguientes actos deberán publicarse en el Diario Oficial:
a) Los actos legislativos y proyectos de reforma constitucional aprobados en primera vuelta;
b) Las leyes y los proyectos de ley objetados por el gobierno, y
c) Los decretos con fuerza de ley, los decretos y resoluciones ejecutivas expedidas por el Gobierno Nacional y los demás actos administrativos de carácter general, expedidos por todos los órganos, dependencias, entidades u organismos del orden nacional de las distintas ramas del poder público y de los demás órganos de carácter nacional que integran la estructura del Estado.
PAR.—Únicamente con la publicación que de los actos administrativos de carácter general se haga en el Diario Oficial, se cumple con el requisito de publicidad para efectos de su vigencia y oponibilidad.
[§ 0139] L. 57/85.
ART. 5º—En cada uno de los departamentos, se editará un boletín o gaceta oficial que incluirá los siguientes documentos:
a) Las ordenanzas de la asamblea departamental;
b) Los actos que expida la asamblea departamental y la mesa directiva de ésta para la ejecución de su presupuesto y el manejo del personal a su servicio;
c) Los decretos del gobernador;
d) Las resoluciones que firmen el gobernador u otro funcionario por delegación suya;
e) Los contratos en que sean parte el departamento o sus entidades descentralizadas cuando las respectivas normas fiscales así lo ordenen;
f) Los actos de la gobernación, de las secretarías del despacho y de las juntas directivas y gerentes de las entidades descentralizadas que creen situaciones jurídicas impersonales u objetivas o que tengan alcance e interés generales;
g) Los actos de naturaleza similar a la señalada en el literal anterior que expidan otras autoridades departamentales por delegación que hayan recibido o por autorización legal u ordenanza, y
h) Los demás que conforme a la ley, a las ordenanzas o a sus respectivos reglamentos, deban publicarse.
VIGENCIA A PARTIR DE
[§ 0140] L. 57/85.
ART. 8º—Los actos a que se refieren los literales a), b), c), e) y f) del artículo 2º; a), c), f) y g) del artículo 5º, de esta ley sólo regirán después de la fecha de su publicación.
EXCEPCIONES
[§ 0141] CRPM.
ART. 53.—Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior los casos siguientes:
1. Cuando la ley fije el día en que deba principiar a regir, o autorice al gobierno para fijarlo, en cuyo caso principiará a regir la ley el día señalado.
2. Cuando por causa de guerra u otra inevitable estén interrumpidas las comunicaciones de alguno o algunos municipios con la capital y suspendido el curso ordinario de los correos, en cuyo caso los dos meses se contarán desde que cese la incomunicación y se restablezcan los correos.
FECHA DE
[§ 0142] CRPM.
ART. 54.—Se procurará que las leyes se publiquen e inserten en el periódico oficial dentro de los diez días de sancionadas.
Cuando haya para el efecto un inconveniente insuperable, se insertarán a la mayor brevedad.
[§ 0143] CRPM.
ART. 55.—En cada municipio se publicarán por bando las leyes, a medida que llegaren a conocimiento del alcalde, bien porque estén en el periódico oficial o porque se le comuniquen oficialmente. Este acto se anotará en un registro especial y cada anotación se firmará por el alcalde y su secretario.
La omisión de esta formalidad hace responsables a los que incurren en ella, pero no obsta para la vigencia y observancia de la ley.
[§ 0144] JURISPRUDENCIA.—Obligatoriedad de la ley. "Doctrinalmente es indiscutible que la ley tiene que ser conocida por aquellos a quienes se dirige, por aquellos que van a estar sujetos a ella. No se concibe que una ley secreta o reservada pueda crear obligaciones para los ciudadanos. De ahí la necesidad de promulgación de la ley, entendida como el conocimiento que de la ley se da por uno y otro medio, de acuerdo con las distintas legislaciones. La necesidad de la promulgación de la ley como requisito indispensable para reconocer su vigencia es doctrina universalmente aceptada.
El asunto no tiene dificultad frente a normas que no
expresan el período de vigencia de la ley. En tal evento se aplica directamente
el tenor del artículo 52 de
Pero qué ocurre cuando en el texto mismo de la ley se indica la fecha de su vigencia y ésta es distinta de la promulgación, incluso puede ser anticipada. En este caso existe el tenor del artículo 53 del Código de Régimen Político y Municipal, según el cual la ley entra a regir el día señalado por el propio tenor legal" (C.E, S. Plena, Sent. ene. 25/83).
[§ 0145] Reservado.
[§ 0146] JURISPRUDENCIA.—Irretroactividad de la ley. Fundamentos. "El principio general que informa nuestra legislación positiva es el que las leyes han de tener efecto de aplicación para lo porvenir y no para el pasado, a menos que el legislador expresamente diga lo contrario, lo que equivale a decir que ellas en principio no tienen efecto retroactivo, esto es, que las situaciones jurídicas alcanzadas durante el período de vigencia de determinado precepto no pueden ser vulneradas por una nueva disposición. La irretroactividad de la ley encuentra su fundamento esencialmente en serios motivos de conveniencia y seguridad, que tienden a dar estabilidad al orden jurídico". (CSJ, Cas. Civil, Sent. mayo 24/76).
[§ 0147] JURISPRUDENCIA.—Retroactividad y retrospectividad. Diferencias. "Cuando la ley se aplica a hechos anteriores a ella, como generadores del derecho, la ley es retroactiva, pero cuando la ley solamente se aplica a hechos posteriores a ella, aunque para el monto del derecho o para la medida de él, se tenga en cuenta tiempos anteriores, la ley es retrospectiva". (CSJ, Cas. Laboral, Sent. mar. 31/71).
[§
[§ 0155] ART. 13.—Derogado. L. 153/887, art. 49.
LEYES INTERPRETATIVAS
[§ 0156] ART. 14.—Las leyes que se limitan a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias ejecutoriadas en el tiempo intermedio.
[§ 0157] CRPM.
ART. 58.—Cuando una ley se limita a declarar el sentido de otra, se entenderá incorporada en ella para todos sus efectos, pero no alterará lo que se haya dispuesto en decisiones ejecutoriadas antes de que entre a regir.
[§ 0158] JURISPRUDENCIA.—Aplicación retroactiva de las leyes interpretativas. "Es sabido que los preceptos de la nueva ley son obligatorios a partir de la vigencia de la ley aclarada o interpretada, puesto que la voluntad del legislador, tal como la da a conocer la ley interpretativa, hay que tenerla como existente desde entonces. La única valla a la aplicación de estas leyes la constituyen las sentencias ejecutoriadas antes de su vigencia, porque pasada la sentencia en autoridad de cosa juzgada no es posible volver a abrir pleito. Tal es lo perentoriamente establecido por el artículo 14 de nuestro Código Civil". (CSJ, Cas. Civil, Sent. dic. 16/60).
[§ 0159 y 0160] Reservados.
RENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS
[§ 0161] ART. 15.—Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia (§ 0059, 1025, 1727, 1729, 6644, 6656, 8024, 8658, 9343).
[§ 0162] DOCTRINA.—Autonomía de la voluntad. Límites. "En principio, los particulares gozan en la celebración de los actos contractuales, mediante los cuales regulan sus intereses privados, de autonomía de la voluntad, entendida ésta en su acepción etimológica como el poder de darse a sí mismo normas e igualmente definida como una "fuente de normas jurídicas destinadas a formar parte del mismo orden jurídico que las reconoce" (Emilio Betti, Teoría general del negocio jurídico, Madrid, 1959, pág. 47); no obstante, la eficacia de los actos particulares de disposición se encuentra sujeta a que los mismos respeten las cargas que son inherentes al ejercicio de la autonomía privada, entendidas como "aquellos deberes en los cuales la persona habiendo escogido entre varios intereses suyos uno determinado, han de hacer esfuerzos y sacrificios (actos necesarios) para alcanzarlo; en esta perspectiva, hablando de la autonomía privada y de su ejercicio, es preciso tener en cuenta los cuidados y miramientos que incumben a cada sujeto negocial y aun a quien aspira a serlo o ya ha dejado de serlo: carga de legalidad, carga de lealtad y corrección, carga de claridad, carga de sagacidad y advertencia.
Dentro de tales cargas sobresalen, quizá porque trascienden la esfera singular, las cargas de legalidad y de lealtad y corrección. En la primera va una refrendación de la advertencia continua de que los efectos del acto de autonomía particular, comenzando por el efecto negocial, que es el punto de partida, no se obtienen sino a condición de que el negocio haya sido válidamente celebrado (CC, art. 1602), y de que el acogimiento de las pautas normativas, a partir de las leyes imperativas, es requisito y prenda de la eficacia y validez de la disposición. Y en la segunda hay un reenvío a una cláusula general: la buena fe...'' (resaltado extratextual) (Fernando Hinestrosa, "Función, límites y cargas de la autonomía privada". Publicada en estudios de derecho privado, Universidad Externado de Colombia, 1986, págs. 43-44).
Así las cosas, las partes contratantes en ejercicio de la autonomía no están facultadas para pactar en contra de disposiciones legales imperativas, por cuanto como bien lo afirma el profesor Luigi Ferri, "El negocio, como fuente normativa, está subordinado a la ley. Es ésta la que confiere a los individuos el poder en que consiste la autonomía privada y regula su ejercicio. Es recurriendo a la ley como podrá resolverse el problema de la validez del negocio jurídico, porque en la ley está la fuente de su validez. La superioridad de la ley respecto del negocio que se revela en la mayor eficacia o en la prioridad del mandato contenido en la fuente legislativa respeto del contenido en el negocio.
Una norma negocial no podrá derogar una norma legislativa a menos que esta última lo consienta y prevea la derogación; mientras que, al contrario, la norma legislativa podrá modificar o abrogar una norma negocial". (La autonomía privada, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, pág. 87)". (Superbancaria, Conc. 91607760-1, feb. 12/91).
[§ 0163 a 0165] Reservados.
IRRENUNCIABILIDAD DE NORMAS PÚBLICAS
[§ 0166] ART. 16.—No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres.
[§ 0167] JURISPRUDENCIA.—Noción de leyes de orden público. El concepto de buenas costumbres se engloba dentro del de orden público. "Las leyes de orden público, según el concepto de Beudant, son las que tienden a asegurar la organización que posee una sociedad para su normal y correcto funcionamiento, y tienen como característica predominante que interesan más a la comunidad que a los hombres individualmente considerados y se inspiran más en el interés general que en el de los individuos. No es cosa siempre fácil distinguir dentro de la legislación civil las normas que pertenecen al orden público y las que gobiernan intereses estrictamente privados, porque no existe antagonismo entre el interés general y el privado. Lejos de toda generalización absoluta, debe atenderse con preferencia al fundamento y fin de cada norma para determinar su verdadero carácter según que se dirija y destine directa e indirectamente al beneficio de un particular o a beneficiar en primer término la comunidad. De esta manera aparece muy calificado el carácter de orden público que corresponde a las leyes de derecho privado que rigen, por ejemplo, el estado y capacidad de las personas, base de la organización social; las que gobiernan la propiedad, especialmente la agraria, porque conforman económicamente el Estado; las que adoptan medidas en resguardo y amparo de los derechos de terceros, en virtud de que todo derecho que no es el personal de las partes debe confundirse para ellas con el interés que general que no pueden menoscabar, y las leyes inmediatamente vinculadas a las buenas costumbres, cuyo concepto se engloba dentro del orden público ...". (CSJ, Cas. Civil, Sent. jun. 27/40).
NOTA: Sobre el mismo punto véase sentencia de la Corte Suprema de Justicia de mayo 31 de 1938.
EFECTOS DE LAS SENTENCIAS
[§ 0168] ART. 17.—Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que fueron pronunciadas. Es, por tanto, prohibido a los jueces proveer en los negocios de su competencia por vía de disposición general o reglamentaria (§ 0191, 0196, 1661, 1677, 3421 inc. 5º, 12985).
TERRITORIALIDAD DE LA LEY
[§ 0169] ART. 18.—La ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia (§ 0081, 4726, 4728, 14200, 14770).
[§ 0170] CRPM.
ART. 57.—Las leyes obligan a todos los habitantes del país, inclusive los extranjeros, sean domiciliados o transeúntes; salvo respecto de éstos, los derechos concedidos por los tratados públicos.
[§ 0171] JURISPRUDENCIA.—Territorialidad de la ley. "1. Dispone el artículo 18 del Código Civil que "la ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia", regla que en términos similares reitera el artículo 57 del Código de Régimen Político y Municipal —Ley 4ª de 1913—, y con la cual se acoge, sin ambages, el denominado "principio de la territorialidad de la ley" en virtud del cual toda persona que habite en el territorio colombiano, sea ésta nacional o extranjera, se encuentra sometida al rigor imperativo de la ley nacional, postulado que, si bien, de la manera inflexible como se encuentra formulado elimina cualquier posibilidad de conflicto con las leyes extranjeras, no pocos problemas de carácter jurídico y político genera al momento de su aplicación.
La génesis de tal enunciado se remonta al derecho medieval, especialmente el germánico, desde luego que los romanos pretendieron que el jus gentium regía en todo el mundo, es decir, era un derecho universal (aun cuando el jus civile romanorum sólo era aplicable a los ciudadanos de roma y, en materias patrimoniales, a los latinos), y en la actualidad se encuentra morigerado por las denominadas leyes de "colisión" o, mejor conocidas como de "elección" que pueden recortar su alcance mediante normas de "emisión" como cuando el ordenamiento remite la solución de un conflicto a la ley extranjera, de lo cual es ejemplo en nuestro sistema el artículo 646 del Código de Comercio; o mediante normas de colisión "bilaterales" o "perfectas" en virtud de las cuales el legislador señala un punto general de enlace que permite, según cada caso, la aplicación de la ley nacional o la extranjera, como acontece con el artículo 13 de la Ley 1ª de 1976". (CSJ, Cas. Civil, Sent. ago. 3/95, Exp. 4725, M.P. Héctor Marín Naranjo).
EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY
[§ 0172] ART. 19.—Los colombianos residentes o domiciliados en país extranjero, permanecerán sujetos a las disposiciones de este código y demás leyes nacionales que reglan los derechos y obligaciones civiles:
1. En lo relativo al estado de las personas y su capacidad para efectuar ciertos actos que hayan de tener efecto en alguno de los territorios administrados por el gobierno general, o en asuntos de la competencia de la unión.
2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes en los casos indicados en el inciso anterior (§ 14200).
[§ 0173] JURISPRUDENCIA.—Estatuto personal. "Según el artículo 19 del Código Civil los colombianos residentes o domiciliados en país extranjero permanecerán sujetos a la ley colombiana: (...).
El estatuto personal define, pues, cómo el colombiano está sometido a su ley nacional, lex fori, en multitud de situaciones en que no podía dejarse su reglamentación a la ley extranjera; esas leyes son las del estado civil, las que fijan su capacidad, determinan los derechos y obligaciones de familia entre parientes colombianos y entre parientes colombianos y extranjeros, desde luego cuando se trate de ejecutar actos que deben tener efecto en Colombia. Por lo mismo será la ley colombiana la que determina el lugar que el de cujus ocupó en la sociedad y en la familia, su calidad de casado, soltero, viudo, padre, hijo, etc., y ella misma señalará los derechos de los colombianos, aun en sucesión abierta en el extranjero, lo mismo que los derechos que se deriven del patrimonio, separación, divorcio, paternidad y filiación, legítima, natural o adoptiva, patria potestad, potestad marital, alimentos, órdenes de sucesiones legítimas, porción conyugal, etc. ". (C.E, Sent. mar. 18/71).
[§ 0173-1] DOCTRINA.—La adopción de colombianos en el extranjero no se sujeta a la ley colombiana. "2.2. Ahora bien, siguiendo los anteriores parámetros, que el suscrito aún comparte y que en el fallo aclarado se abandonan, no resulta exacto que, por ser el artículo 19 del Código Civil una norma de orden interno, cuestión indiscutible, se afirme de una parte, que la adopción que se efectúa sobre menores colombianos, como parte del régimen del estado civil, debe sujetarse a la ley colombiana; y, de la otra, que como consecuencia que esa adopción "no puede sustraerse ningún nacional colombiano aún residente en el extranjero, a su rigor imperativo".
2.2.1. A juicio del suscrito el desacierto de esta consideración radica en lo siguiente: en primer lugar, porque si los artículos 104 y 117 del Código del Menor condicionan la aplicación de la ley colombiana, en lo sustancial y procesal, al domicilio del menor en Colombia y a su permanencia en él hasta ejecutoria de la sentencia correspondiente; ello significa no sólo la exclusión implícita de su aplicación en el extranjero, sino que, más aún, guarda armonía con la permisión de la aplicación limitada de la legislación extranjera en el exterior sobre las ejecuciones de adopciones hechas en Colombia (arts. 117 y 121 Código del Menor). En segundo lugar, porque, el artículo 19 del Código Civil no ordena "en forma absoluta e incondicionada" la aplicación de la ley colombiana a todos los colombianos que se encuentren en el extranjero, sino que ella se limita a aquellas leyes que se refieran a asuntos sobre los "estados de las personas"... y que, además, tengan por finalidad la de "que hayan de tener efecto en Colombia". Si ello es así, como se desprende del texto literal del citado precepto, que en no pocas ocasiones se pasa por alto; no puede menos que concluirse que dicha aplicación de la ley colombiana no puede predicarse de aquellos estados civiles de colombianos que, además de tener su domicilio en el exterior, sobre ellos se constituyen estados civiles precisamente para que tengan existencia y surtan efecto en ese país extranjero. Luego, la adopción de colombianos, hecha en el extranjero para que tenga efecto en el exterior, aún base en este precepto, tampoco se sujetaría a la ley colombiana, sino, por el contrario, a la extranjera. En tercer lugar, también debe destacarse que la interpretación que acoge el fallo, que aquí no comparto, conduce a un resultado contrario al precepto constitucional que consagra el derecho del menor "a tener una familia y a no ser separado de ella" (C.N., art. 44), pues eso es lo que sucede al no darse la posibilidad de un exequátur en Colombia". (Aclaración de voto. CSJ, Sent. ago. 3/95, Exp. 4725, M.P. Pedro Lafont Pianetta).
EFECTOS RESPECTO DE LOS BIENES
[§ 0174] ART. 20.—Los bienes situados en los territorios, y aquellos que se encuentren en los Estados, en cuya propiedad tenga interés o derecho la Nación, están sujetos a las disposiciones de este código, aun cuando sus dueños sean extranjeros y residan fuera de Colombia.
Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos celebrados válidamente en país extraño.
Pero los efectos de dichos contratos, para cumplirse en algún territorio, o en los casos que afecten a los derechos e intereses de la Nación, se arreglarán a este código y demás leyes civiles de la unión (§ 4417, 14200).
[§ 0174-1] JURISPRUDENCIA.—Estatuto real. "Los bienes, como parte del territorio nacional en cada país, deben regirse por la ley local cualesquiera que sean sus dueños en virtud del derecho de soberanía del Estado que no permitiría en materia tan trascendental la injerencia de la ley extranjera y es por eso por lo que el artículo 20 del Código Civil preceptúa que: "Los bienes situados en los territorios, y aquellos que se encuentren en los estados, en cuya propiedad tenga interés o derecho la Nación, están sujetos a las disposiciones de este código, aun cuando sus dueños sean extranjeros y residan fuera de Colombia".
Será entonces, la ley colombiana la que regirá toda relación jurídica referida a los bienes situados dentro del territorio nacional; es ella la que regula la naturaleza y extensión de los derechos reales, los modos de adquirir y transmitir, lo relativo a la posesión, tenencia y goce de los bienes, impondrá imperativos tales como los de la libre enajenación de bienes raíces, la prohibición de que éstos pertenezcan a gobiernos extranjeros; la limitación de los usufructos y fideicomisos sucesivos; la intransmisibilidad de los derechos de uso y habitación, el régimen de las servidumbres legales, las solemnidades para la transmisión de bienes raíces y otros derechos, la expropiación por causa de utilidad pública, etc.". (C.E, Sent. mar. 18/71).
[§ 0175] JURISPRUDENCIA.—La territorialidad de la ley en materia de contratos no es absoluta. "El rigor del sistema de la territorialidad de la ley, establecido por el artículo 18 de nuestro Código Civil y después por el artículo 57 de Código de Régimen Político y Municipal, se atempera por motivos de conveniencia, entre otros casos cuando se trata de contratos celebrados en el extranjero, pues el comercio internacional exige el amparo de la seguridad y rapidez de los cambios. Así, el artículo 20 del Código Civil, después de sujetar a la ley colombiana los bienes situados en el territorio nacional dice que "esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos celebrados válidamente en país extraño". Esto supone la admisión del principio de que la capacidad de las partes, los requisitos intrínsecos de los contratos, sus condiciones de formación y validez, se rigen por la ley extranjera, la del lugar de la celebración o perfeccionamiento del contrato". (CSJ, Cas. Civil, sent. sep. 30/47).
FORMAS DE LOS INSTRUMENTOS
[§ 0176] ART. 21.—La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el código judicial de la unión.
La forma se refiere a las solemnidades externas, a (sic) la autenticidad, al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en tales instrumentos se exprese (§ 4921, 4926, 4931, 14200).
NOTA: La autenticidad se prueba conforme a las reglas del Código de Procedimiento Civil, Libro II, título XIII, capítulo VIII.
PRUEBA POR INSTRUMENTOS PÚBLICOS
[§ 0177] ART. 22.—En los casos en que los códigos o las leyes de la unión exigiesen instrumentos públicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto en asuntos de la competencia de la unión, no valdrán las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de éstas en el país en que hubieren sido otorgadas (§ 14200).
EFECTOS RESPECTO DEL ESTADO CIVIL
[§ 0178] ART. 23.—El estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitución, subsistirá aunque esa ley pierda después su fuerza.
[§ 0179] L. 153/887.
ART. 19.—Las leyes que establecen para la administración de un estado civil condiciones distintas de las que exigía una ley anterior, tienen fuerza obligatoria desde la fecha en que empiecen a regir.
[§ 0180] L. 153/887.
ART. 20.—El estado civil de las personas adquirido conforme a la ley vigente en la fecha de su constitución, subsistirá aunque aquella ley fuere abolida; pero los derechos y obligaciones anexos al mismo estado, las consiguientes relaciones recíprocas de autoridad o de dependencia entre los cónyuges, entre padres e hijos, entre guardadores y pupilos, y los derechos de usufructo y administración de bienes ajenos se regirán por la ley nueva, sin perjuicio de que los actos y contratos válidamente celebrados bajo el imperio de la ley anterior tengan cumplido efecto.
[§ 0181] ART. 24.—Derogado. L. 57/887, art. 45.
[§ 0182 a 0190] Reservados.
CAPÍTULO IV
Interpretación de la ley
INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA
[§ 0191] ART. 25.—La interpretación que se hace con autoridad para fijar el sentido de una ley oscura, de una manera general, sólo corresponde al legislador (§ 0168).
[§ 0192 a 0195] Reservados.
INTERPRETACIÓN DOCTRINAL
[§ 0196] ART. 26.—Los jueces y los funcionarios públicos, en la aplicación de las leyes a los casos particulares y en los negocios administrativos, las interpretan por vía de doctrina, en busca de su verdadero sentido, así como los particulares emplean su propio criterio para acomodar las determinaciones generales de la ley a sus hechos e intereses peculiares.
Las reglas que se fijan en los artículos siguientes deben servir para la interpretación por vía de doctrina (§ 0168).
[§ 0197] JURISPRUDENCIA.—Misión de la jurisprudencia en la interpretación de la ley. "Habiendo de considerarse el ordenamiento como un sistema completo y armónico, y de entenderse como un medio para absolver las dificultades y necesidades múltiples y cambiantes de la praxis, la jurisprudencia actualiza permanentemente el derecho y logra su desarrollo y evolución, para lo cual no ha menester de específico cambio legislativo, bastándole un entendimiento racional y dúctil de las leyes, dentro de un proceso continuo de adaptación de ellas a concepciones, ambiente, organización social, necesidades nuevas, distintas de las que las originaron, posiblemente contrarias a ellas, en armonía con la equidad y los requerimientos vitales.
La ley es una creación del espíritu objetivo, que aun cuando producto de determinado cuerpo político constitucionalmente calificado a ese objeto, se independiza de él desde su expedición, al punto de que el influjo de los propósitos que animaron a sus redactores va decreciendo a medida que la norma se proyecta sobre coyunturas cada vez distintas y más lejanas de las de su origen, y de que el intérprete es llamado a proceder con la mente puesta en el legislador, para imaginar cómo habría éste regulado la situación nueva si le hubiese sido factible entonces tenerla presente. En rigor, la jurisprudencia tiene una misión que rebasa los marcos de la gramática y de la indagación histórica: el de lograr que el derecho viva, se remoce y se ponga a tono con la mentalidad y las urgencias del presente, por encima de la inmovilidad de los textos, que no han de tomarse para obstaculizar el progreso, sino ponerse a su servicio, permitiendo así una evolución jurídica sosegada y firme, a todas luces provechosa". (CSJ, Cas. Civil, Sent. mayo 17/68).
[§ 0198 a 0200] Reservados.
INTERPRETACIÓN GRAMATICAL
[§ 0201] ART. 27.—Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.
Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento.
[§ 0202 a 0205] Reservados.
SENTIDO CORRIENTE DE LAS PALABRAS
[§ 0206] ART. 28.—Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal (§ 0231).
SENTIDO TÉCNICO DE LAS PALABRAS
[§ 0207] ART. 29.—Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso.
INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA
[§ 0208] ART. 30.—El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.
Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto.
[§ 0209 a 0215] Reservados.
INTERPRETACIÓN EXTENSIVA
[§ 0216] ART. 31.—Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación precedentes.
[§ 0217] JURISPRUDENCIA.—Las normas que establecen excepciones pueden ser objeto de interpretación extensiva pero no de aplicación analógica. "No repugna a la naturaleza de las normas excepcionales la interpretación extensiva, cuando aparece que la hipótesis cuestionada está incluida por modo claro, aunque implícito, en la misma norma. Pero la aplicación por analogía es de todo punto inadmisible en materia de textos que regulan casos de excepción, porque entonces se busca incluir en la norma excepcional supuestos de hecho claramente situados fuera de su órbita, con criterio que se funda en la identidad de razón jurídica para dar el mismo tratamiento a situaciones fundamentalmente semejantes, cuando se trata de colmar vacíos (203, 204, Código Judicial), o de que no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, para organizar derecho a la luz de la doctrina (8º, L. 153/887), mas no cuando la ley prevé y regula todas las hipótesis de manera general, y sólo por excepción sustrae determinados supuestos de su invariable imperio. No queda vacío alguno por llenar y el criterio de analogía permanece entonces fuera del elenco". (CSJ, Cas. Civil, Sent. mar. 27/58).
[§ 0218] DOCTRINA.—Diferencias entre interpretación extensiva, analogía y reenvío. "La analogía no es, por consiguiente, ni una fuente jurídica ni un método de interpretación. Es simplemente la técnica que se utiliza para buscar una norma que regule un problema jurídico similar al que se está resolviendo, cuando para éste no hay norma aplicable, procedimiento que se funda en el principio según el cual donde existe una misma razón de hecho, debe existir una misma disposición de derecho. La fuente es, por consiguiente, la norma jurídica que se considera aplicable.
Es necesario distinguir entre la analogía y la interpretación extensiva de la ley, llamada también interpretación analógica. Ya se dijo al efecto que la analogía implica inexistencia de fuente directa aplicable a la solución del problema, en tanto que la interpretación extensiva se hace sobre la fuente pertinente.
En la interpretación extensiva, que en ocasiones se utiliza en el método exegético, el caso en examen se subsume en la hipótesis descrita en la norma, aunque en su tenor literal no esté expresamente señalado. Tal ocurre, por ejemplo, cuando un caso se considera implícitamente incluido en una norma que trae una ejemplificación meramente enunciativa. Así, aunque el artículo 2356 del Código Civil, sólo considera como especialmente obligado a reparar los perjuicios al que dispara imprudentemente un arma de fuego, remueve las lozas de una acequia o cañería o tiene en estado de causar daño un acueducto o fuente que atraviesa un camino debiendo proveer a su construcción o reparación, bien se pueden considerar incluidos en esta norma otros casos análogos, tales como manejar un vehículo automotor o mantener en estado de ruina un muro estando obligado a derruirlo, si se interpreta la norma extensivamente, por cuanto que la conducta genérica implícita en la norma es la de cualquiera actividad que entrañe peligro para la colectividad.
La analogía, en cambio, se presenta cuando el caso no está previsto en manera alguna por la norma, aunque se dilate su interpretación hasta el límite máximo de su expansión posible; se trata, pues, de una verdadera laguna legislativa.
De otra parte, no debe confundirse la analogía con el fenómeno jurídico del reenvío, que consiste en la remisión que un precepto hace a otro u otros del mismo o de diverso ordenamiento jurídico, pues en estos casos la solución del problema está ya legalmente prevista, aunque en otro lugar; la remisión simplemente evita inútiles repeticiones''. (GIRALDO ÁNGEL, Jaime. Metodología y técnica de la investigación jurídica. Ediciones Librería El Profesional, 1989, págs. 36 y 37).
INTERPRETACIÓN POR EQUIDAD
[§ 0219] ART. 32.—En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación anteriores, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural (§ 7230).
[§ 0220] L. 153/887.
ART. 5º—Dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la crítica y la hermenéutica servirán para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes.
[§ 0221] L. 153/887.
ART. 48.—Los jueces o magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, incurrirán en responsabilidad por denegación de justicia.
[§ 0222 a 0230] Reservados.
CAPÍTULO V
Definiciones de varias palabras de uso frecuente
RELATIVAS A LA PERSONA
[§ 0231] ART. 33.—Las palabras hombre, persona, niño, adulto, y otras semejantes que en su sentido general se aplican a individuos de la especie humana, sin distinción de sexo, se entenderán que comprenden ambos sexos en las disposiciones de las leyes, a menos que por la naturaleza de la disposición o el contexto se limiten manifiestamente a uno solo.
Por el contrario, las palabras mujer, niña, viuda, y otras semejantes que designan el sexo femenino, no se aplicarán a otro sexo, a menos que expresamente la extienda la ley a él.
RELATIVAS A LA EDAD
[§ 0232] ART. 34.—Llámase infante o niño, todo el que no ha cumplido siete años; impúber, el *(varón)* que no ha cumplido catorce años *(y la mujer que no ha cumplido doce)*; adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido **(veintiún)** años, y menor de edad, o simplemente menor el que no ha llegado a cumplirlos.
NOTAS: *1. Las expresiones "varón" y "y la mujer que no ha cumplido doce" contenidas en el artículo 34 del Código Civil., fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia de C-534 de 24 de mayo de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
**2. A partir de la Ley 27 de 1977, llámase mayor de edad a quien ha cumplido diez y ocho (18) años por ende la susodicha ley eliminó la figura de la habilitación de edad (§ 0233).
3. De otra parte, tanto el Código del Menor, Decreto Extraordinario 2737 de 1989, artículo 28, como la convención sobre los derechos del niño, Decreto 94 de 1992, artículo 1º, definen como menor a la persona que no haya cumplido 18 años (§ 14885 y 14886).
MAYORÍA DE EDAD
[§ 0233] L. 27/77.
ART. 1º—Para todos los efectos legales, llámase mayor de edad, o simplemente mayor a quien ha cumplido diez y ocho (18) años.
[§ 0234] L. 27/77.
ART. 2º—En todos los casos en que la ley señale los 21 años como aptitud legal para ejecutar determinados actos jurídicos, o como condición para obtener la capacidad de ejercicio de los derechos civiles, se entenderá que se refiere a los mayores de 18 años.
PARENTESCO DE CONSANGUINIDAD
[§ 0235] ART. 35.—Parentesco de consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz o que están unidas por los vínculos de la sangre.
CLASES DE PARENTESCO CONSANGUÍNEO
[§ 0236] ART. 36.—El parentesco de consanguinidad es legítimo o ilegítimo.
NOTA: En los términos del artículo 1º de la Ley 29 de 1982 debe entenderse que el parentesco ilegítimo desapareció dando paso al extramatrimonial.
GRADOS DE CONSANGUINIDAD
[§ 0237] ART. 37.—Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí.
PARENTESCO LEGÍTIMO
[§ 0238] ART. 38.—Parentesco legítimo de consanguinidad es aquel en que todas las generaciones de que resulta, han sido autorizadas por la ley; como el que existe entre dos primos hermanos, hijos legítimos de dos hermanos, que han sido también hijos legítimos del abuelo común.
PARENTESCO ILEGÍTIMO
[§ 0239] ART. 39.—Inexequible. C. Const., Sent. C-595, nov. 6/96.
NOTA: Por expresa disposición de la Sentencia C-595, la declaración de inexequibilidad de los artículos 39 y 48 del Código Civil no implica la desaparición del parentesco extramatrimonial, entendiendo por tal la que nace de la unión permanente.
PARENTESCO POR LEGITIMACIÓN
[§ 0240] ART. 40.—La legitimidad conferida a los hijos por matrimonio posterior de los padres, produce los mismos efectos civiles que la legitimidad nativa. Así, dos primos hermanos, hijos legítimos de dos hermanos que fueron legitimados por el matrimonio de sus padres, se hallan entre sí en el cuarto grado de consanguinidad transversal legítima (§ 1162).
LÍNEAS Y GRADOS DE PARENTESCO
[§ 0241] ART. 41.—En el parentesco de consanguinidad hay líneas y grados. Por línea se entiende la serie y orden de las personas que descienden de una raíz o tronco común (§ 0247).
CLASES DE LÍNEAS
[§ 0242] ART. 42.—La línea se divide en directa o recta y en colateral, transversal u oblicua, y la recta se subdivide en descendiente y ascendiente.
La línea recta o directa es la que forman las personas que descienden unas de otras, o que sólo comprende personas generantes y personas engendradas.
LÍNEA ASCENDENTE Y DESCENDENTE
[§ 0243] ART. 43.—Cuando en la línea recta se cuenta bajando del tronco a los otros miembros, se llama descendiente, por ejemplo: padre, hijo, nieto, bisnieto, tataranieto, etc.; y cuando se cuenta subiendo de uno de los miembros al tronco, se llama ascendiente, por ejemplo: hijo, padre, abuelo, bisabuelo, tatarabuelo, etc.
LÍNEA COLATERAL
[§ 0244] ART. 44.—Línea colateral, transversal u oblicua, es la que forman las personas que aunque no procedan las unas de las otras, sí descienden de un tronco común, por ejemplo: hermano y hermana, hijos del mismo padre o madre; sobrino y tío que proceden del mismo tronco, el abuelo.
LÍNEA PATERNA Y MATERNA
[§ 0245] ART. 45.—Por línea paterna se entiende la que abraza los parientes por parte de padre; y por línea materna la que comprende los parientes por parte de madre.
LÍNEA TRANSVERSAL
[§ 0246] ART. 46.—En la línea transversal se cuentan los grados por el número de generaciones desde el uno de los parientes hasta la raíz común, y desde éste hasta el otro pariente. Así, dos hermanos están en segundo grado; el tío y el sobrino en tercero, etc.
AFINIDAD LEGÍTIMA
[§ 0247] ART. 47.—Afinidad legítima es la que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer. La línea o grado de afinidad legítima de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califica por la línea o grado de consanguinidad legítima de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así un varón está en primer grado de afinidad legítima, en la línea recta con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad legítima, en la línea transversal, con los hermanos legítimos de su mujer (§ 0235, 0237, 0241, 0242).
AFINIDAD ILEGÍTIMA
[§ 0248] ART. 48.—Inexequible. C. Const., sent. C-595, nov. 6/96.
NOTA: Por expresa disposición de la Sentencia C-595, la declaración de inexequibilidad de los artículos 39 y 48 del Código Civil no implica la desaparición de la afinidad extramatrimonial, entendiendo por tal la que nace de la unión permanente. Por tanto sigue existiendo para todos los efectos legales la afinidad extramatrimonial.
LÍNEAS Y GRADOS DE LA AFINIDAD ILEGÍTIMA
[§ 0249] ART. 49.—En la afinidad ilegítima se califican las líneas y grados de la misma manera que en la afinidad legítima.
PARENTESCO CIVIL
[§ 0250] ART. 50.—Parentesco civil es el que resulta de la adopción, mediante la cual la ley estima que el adoptante, su mujer y el adoptivo se encuentran entre sí, respectivamente, en las relaciones de padre, de madre, de hijo. Este parentesco no pasa de las respectivas personas (§ 1262 y ss.).
NOTA: El artículo 100 del Decreto 2737 de 1989 (Código del Menor) modifica el contenido de la disposición precedente, como quiera que señala que la adopción establece parentesco civil no sólo entre adoptantes y adoptivos, sino entre éstos y los parientes consanguíneos o adoptivos del adoptante (§ 1292).
[§ 0251] ART. 51.—Derogado. L. 57/887, artículo 6º. Y a su vez este artículo fue derogado por el artículo 31 de la Ley 1ª de 1976.
HIJO EXTRAMATRIMONIAL
[§ 0252] ART. 52.—Derogado. L. 45/36, art. 30. Subrogado. L. 45/36, art. 1°. El hijo nacido de padres que al tiempo de la concepción no estaban casados entre sí, es hijo natural, cuando ha sido reconocido o declarado tal con arreglo a lo dispuesto en la presente ley. También se tendrá esta calidad respecto de la madre soltera o viuda por el solo hecho del nacimiento (§1181).
NOTA: A partir de la Ley 29 de 1982, los hijos nacidos por fuera del matrimonio se denominan "extramatrimoniales" y no "hijos naturales".
[§ 0252-1] JURISPRUDENCIA-CONSTITUCIONALIDAD.—Igualdad de los hijos frente a la ley. "El artículo 52 del Código Civil clasificaba los hijos ilegítimos en naturales y de dañado y punible ayuntamiento, que a su vez podían ser adulterinos o incestuosos. La denominación de ilegítimos era genérica, pues, comprendía todos los que no eran legítimos. Pero, además, el artículo 58 llamaba espurios los hijos de dañado punible ayuntamiento; y el 57 denominaba simplemente ilegítimos al hijo natural o al espurio a quien faltaba el reconocimiento por parte del padre o de la madre.
(...).
A partir de 1930, el ímpetu transformador de la república liberal se plasma en leyes en favor de quienes han sido tradicionalmente desprotegidos, como la mujer, los hijos no legítimos y los trabajadores campesinos: leyes como la 28 de 1932, 45 y 200 de 1936, son un salto formidable en el proceso hacia una sociedad igualitaria.
La Ley 45 de 1936 cambia la situación de los hijos naturales: establece la patria potestad sobre ellos, que el código no permitía; permite el reconocimiento como naturales de los hijos adulterinos; y mejora la participación sucesoral del hijo natural en la sucesión intestada, al asignarle la mitad de lo que corresponde a uno legítimo.
Viene luego la Ley 75 de 1968 que modifica la Ley 45 de 1936, al establecer la presunción legal de paternidad natural y dictar normas en defensa de la mujer, los hijos menores y la familia.
Después, el Decreto-Ley 2820 de 1974 introduce reformas en la institución de la patria potestad, en beneficio de la mujer y de los hijos naturales.
Finalmente, el artículo 1º de la Ley 29 de 1982, consagra la igualdad no sólo entre los hijos legítimos y los naturales, sino entre unos y otros y los adoptivos: "Los hijos son legítimos, extramatrimoniales y adoptivos y tendrán iguales derechos y obligaciones". Desaparecen así todas las desigualdades por razón del nacimiento: en adelante, entratándose de derechos y obligaciones habrá solamente hijos, diferentes solamente en sus denominaciones de legítimos, extramatrimoniales y adoptivos". (C. Const., Sent. C-047. feb. 10/94. M.P. Jorge Arango Mejía).
PADRES LEGÍTIMOS Y NATURALES
[§ 0253] ART. 53.—Las denominaciones de legítimos, ilegítimos y naturales que se dan a los hijos, se aplican correlativamente a sus padres (§1181).
NOTA: La Ley 29 de 1982 omitió aclarar la denominación que deben recibir los padres y hermanos naturales. No obstante debe entenderse que seguirán la misma de los hijos, es decir, la de extramatrimoniales.
CALIDAD DE HERMANOS
[§ 0254] ART. 54.—Los hermanos pueden serlo por parte de padre y de madre, y se llaman entonces hermanos carnales; o sólo por parte de padre, y se llaman entonces hermanos paternos; o sólo por parte de madre, y se llaman entonces hermanos maternos o uterinos.
HERMANOS NATURALES
[§ 0255] ART. 55.—Son entre sí hermanos naturales los hijos naturales de un mismo padre o madre, y tendrán igual relación los hijos legítimos con los naturales del mismo padre o madre.
NOTA: La Ley 29 de 1982 omitió aclarar la denominación que deben recibir los padres y hermanos naturales. No obstante debe entenderse que seguirán la misma de los hijos, es decir, la de extramatrimoniales.
[§ 0256] ARTS. 56 a 59.—Derogados. L. 45/36, art. 30.
[§ 0257] ART. 60.—Derogado. L. 57/887, art. 45.
PRELACIÓN EN CITACIÓN DE PARIENTES
[§ 0258] ART. 61.—En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderá que debe oírse a las personas que van a expresarse y en el orden que sigue:
1. Los descendientes *(legítimos)*.
2. Los ascendientes *(legítimos)*, a falta de descendientes *(legítimos)*
3. El padre y la madre naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo, o éste a falta de descendientes o ascendientes *(legítimos)*.
4. El padre y la madre adoptantes, o el hijo adoptivo, a falta de parientes de los números 1º, 2º, y 3º.
5. Los colaterales legítimos hasta el sexto grado, a falta de parientes de los números 1º, 2º, 3º y 4º.
6. los hermanos naturales, a falta de los parientes expresados en los números anteriores.
7. Los afines legítimos que se hallen dentro del segundo grado, a falta de los consanguíneos anteriormente expresados.
Si la persona fuere casada, se oirá también, en cualquiera de los casos de este artículo, a su cónyuge; y si alguno o algunos de los que deben oírse, no fueren mayores de edad o estuvieren sujetos a potestad ajena, se oirá en su representación a los respectivos guardadores, o a las personas bajo cuyo poder y dependencia estén constituidos (§ 1201, 1456, 1486, 1797, 1827, 1837, 1848, 1863, 1948, 2164).
*NOTA: La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-105 del 10 de marzo de 1994, declaró inexequible la expresión “legítimos” que aparecía en los ordinales 1º, 2º y 3º. No obstante, conservó el calificativo de legítimos para los colaterales y afines a que se refieren los 5º y 7º porque “...se introduciría el desorden en las familias. Además, el argumento según el cual la igualdad de derechos y obligaciones se transmite de generación en generación, se hereda, no vale en relación con los colaterales”.
REPRESENTACIÓN DE INCAPACES
[§ 0259] ART. 62.—Modificado. D. 2820/74, art. 1º. Las personas incapaces de celebrar negocios serán representadas:
1. Modificado. D. 772/75, art. 1º. Por los padres, quienes ejercerán conjuntamente la patria potestad sobre sus hijos menores de 21 años.
Si falta uno de los padres, la representación legal será ejercida por el otro.
Cuando se trate de hijos extramatrimoniales, no tiene la patria potestad, ni puede ser nombrado guardador, el padre o la madre declarado tal en juicio contradictorio. Igualmente, podrá el juez, con conocimiento de causa y a petición de parte, conferir la patria potestad exclusivamente a uno de los padres, o poner bajo guarda el hijo, si lo considera más conveniente a los intereses de éste. La guarda pondrá fin a la patria potestad en los casos que el artículo 315 contempla como causales de emancipación judicial; en los demás casos la suspenderá.
2. Por el tutor o curador que ejerciere la guarda sobre menores de 21 años no sometidos a patria potestad y sobre los dementes, disipadores y sordomudos que no pudieren darse a entender *(por escrito)* (§ 1485, 6514, 6515, 7391).
NOTA: La Ley 27 de 1977 estableció la mayoría de edad a los 18 años, de manera que a partir de dicha edad no se está sujeto a patria potestad ni a guarda.
*La expresión "por escrito" contenida en el numeral 2º del artículo 62 del Código Civil fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-983 de noviembre 13 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
CULPA Y DOLO
[§ 0260] ART. 63.—La ley distingue tres especies de culpa y descuido:
Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.
Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.
El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro (§ 7040).
[§ 0261] JURISPRUDENCIA.—Dolo y culpa, características y diferencias. "Las voces utilizadas por la ley (C.C. art. 63) para definir el dolo concuerdan con la noción doctrinaria que lo sitúa y destaca en cualquier pretensión de alcanzar un resultado contrario al derecho, caracterizada por la conciencia de quebrantar una obligación o de vulnerar un interés jurídico ajeno; el dolo se constituye, pues, por la intención maliciosa, al paso que la culpa, según el mismo precepto y la concepción universal acerca de ella, se configura sobre la falta de diligencia o de cuidado, la imprevisión, la negligencia, la imprudencia.
De esas características sustanciales surgen, como es obvio, las consecuencias legales respectivas; el dolo generalmente no se presume (C.C. art. 1516), ni su tratamiento legal puede ser modificado por la voluntad individual, salvo la condonación del pretérito (C.C. art. 1522), acarrea en todos los casos sanciones civiles de igual intensidad, y agrava la posición del deudor aun enfrente de eventos imprevisibles (C.C. art. 1616); la culpa, por el contrario, se presume en el incumplimiento contractual y en varios casos de responsabilidad extracontractual, de que es ejemplo el artículo 2356 del Código Civil. las partes pueden alterar libremente las regulaciones legales respecto de ella, y su intensidad se gradúa para asignarle diferentes efectos a sus diversos grados (C.C. art. 1604), y, por último, no agrava la posición del deudor sino ante lo que se previó o pudo preverse al tiempo del contrato (C.C. art. 1616).
Tanto el dolo como la culpa generan la responsabilidad civil en el campo extracontractual y en el de la formación y la ejecución de los contratos, pero sin que sea dable confundirlos, atribuirles consecuencias indiferentes, o tutelar el uno por normas aplicables sólo a la otra, o viceversa". (CSJ, Sent. ago. 9/49).
[§ 0262] JURISPRUDENCIA.—Alcance de las nociones de culpa contenidas en el art. 63 comprende la proveniente de relaciones contractuales. "De otro lado la graduación de culpas contemplada por el artículo 63, se refiere a contratos y cuasi contratos, mas no a delitos y cuasi delitos, de los cuales esa clasificación, está excluida. La disposición define el alcance de las tres nociones de culpa, cuando la ley, regulando relaciones contractuales, acude a alguna de ellas graduando la responsabilidad del deudor según la gravedad de la culpa cometida. Ejemplo, entre otros, los artículos 298, 627, 1604, 1356, 2119, 2203 y 2347 del Código Civil". (CSJ, Sent. jul. 31/45).
[§ 0263] JURISPRUDENCIA.—Noción de culpa. "Noción de la culpa. Es definida la culpa por la doctrina en los siguientes términos: "Hay culpa cuando el agente no previó los efectos nocivos de su acto, habiendo podido preverlos o cuando a pesar de haberlos previsto, confió imprudentemente en poderlos evitar".
La culpa, pues se presenta en dos casos:
a) Cuando el autor conoce los daños que pueden ocasionarse con un acto suyo pero confió imprudentemente en evitarlos. Esta es la llamada culpa consciente y es desde luego la más grave. Así cuando alguien conociendo los defectos de una máquina, antes de proceder a su reparación la emplea en una actividad en la esperanza de no perjudicar a otro, es responsable de culpa o negligencia consciente en razón del daño causado.
b) Cuando el autor no prevé el daño que pueda causarse con un acto suyo, pero hubiera podido preverlo, dado su desarrollo mental y conocimiento de los hechos. Aquí se trata de una negligencia o culpa inconsciente. En el ejemplo anterior el no conocer los defectos de una máquina hace al autor responsable de culpa inconsciente, pues una persona prudente debe examinar continuamente los instrumentos que emplea en una determinada actividad.
Conforme a esta definición, la culpa se condiciona a la existencia de un factor sicológico consistente en no haber previsto un resultado dañoso pudiéndose haber previsto, o en haberlo previsto y haber confiado en poder evitarlo.
¿Qué criterio o pauta debe seguirse para saber si una persona ha incurrido en culpa, es decir, si ha obrado negligentemente?
Si se aplica un criterio meramente subjetivo hay que estudiar, en cada caso concreto, el estado mental y social del autor del daño.
La aplicación de un criterio meramente subjetivo ha sido desechada unánimemente por la doctrina y la jurisprudencia contemporáneas. La culpa no es posible determinarla según el estado de cada persona; es necesario un criterio objetivo o abstracto. Este criterio abstracto aprecia la culpa teniendo en cuenta el modo de obrar de un hombre prudente y diligente considerado como arquetipo.
De lo expuesto se deduce que la capacidad de prever no se relaciona con los conocimientos individuales de cada persona, sino con los conocimientos que son exigidos en el estado actual de la civilización para desempeñar determinados oficios o profesiones ...". (CSJ, Sent. jun. 2/58).
[§ 0264] JURISPRUDENCIA.—Sujetos de culpa. Lo son tanto las personas naturales como las jurídicas. "(...). Son sujetos de culpa tanto las personas naturales como las jurídicas. Si no fuera así, habría que admitir que las personas jurídicas no son civilmente responsables, lo que resulta absurdo; habría que admitir que una persona natural, individualmente considerada, podría ser responsable, pero ya varias personas naturales, unidas en asociación, no serían responsables, lo cual peca contra la lógica y la justicia". (CSJ, Sent. mar. 11/52).
[§ 0265] JURISPRUDENCIA.—Noción de dolo. Elementos que lo integran. "Para los tratadistas, el dolo es la culpa intencional e implica astucia o engaño para sorprender el consentimiento de la víctima. La intención de engañar debe estar acompañada de maniobras mediante las cuales se logre el engaño y por esto la ley habla de "intención positiva" de inferir injusticia.
De consiguiente, para justipreciar el dolo, debe atenderse tanto a lo subjetivo como a lo objetivo, esto es, combinar adecuadamente la intención con su manifestación externa. Además, los medios de engaño deben tener cierto grado de importancia capaces de inducir en error a personas de mediana previsión". (CSJ, Cas. Civil, Sent. nov. 13/56).
FUERZA MAYOR Y CASO FORTUITO
[§ 0266] ART. 64.—Subrogado. L. 95/890, art. 1º. Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos (sic) de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc. (§ 7040).
NOTA: La expresión "autos" debe leerse actos.
[§ 0267] JURISPRUDENCIA.—Caso fortuito o fuerza mayor. Su configuración requiere de la concurrencia de sus dos elementos, imprevisibilidad e irresistibilidad. "Según el verdadero sentido o inteligencia del artículo 1º de la Ley 95 de 1890, los elementos integrantes del caso fortuito o fuerza mayor, antes reseñados, deben ser concurrentes, lo cual se traduce en que si el hecho o suceso ciertamente es imprevisible pero se le puede resistir, no se da tal fenómeno, como tampoco se configura cuando a pesar de ser irresistible pudo preverse. De suerte que la ausencia de uno de sus elementos elimina la estructuración del caso fortuito o fuerza mayor. Así lo ha afirmado la jurisprudencia patria al sostener que "Si el deudor, a sabiendas, se embarca en una nave averiada, que zozobra...; si temerariamente se expone a la acción de sus enemigos o comete faltas que lo coloquen a merced de la autoridad; o no toma las medidas adecuadas que hubieran evitado la inundación de su propiedad, sin embargo de que se cumple un acontecimiento por su naturaleza extraño y dominador; no configuraría un caso fortuito liberatorio del deudor. Es que los caracteres esenciales del caso fortuito son la imprevisibilidad y la irresistibilidad. De consiguiente, se está bajo el dominio de lo fortuito cuando el deudor se imposibilita totalmente para cumplir su obligación por causa de un evento imprevisible. Cuando el acontecimiento es susceptible de ser humanamente previsto, por más súbito y arrollador de la voluntad que parezca, no genera el caso fortuito ni la fuerza mayor". (Sent. ago. 31/42).
Si sólo puede calificarse como caso fortuito o fuerza mayor el hecho que concurrentemente contemple los caracteres de imprevisible e irresistible, no resulta propio elaborar un listado de los acontecimientos que constituyen tal fenómeno, ni de los que no lo constituyen. Por tal virtud, ha sostenido la doctrina nacional y foránea que un acontecimiento determinado no puede calificarse fatalmente, por sí mismo y por fuerza de su naturaleza específica, como constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito, puesto que es indispensable, en cada caso o acontecimiento, analizar y ponderar todas las circunstancias que rodearon el hecho". (CSJ, Cas. Civil, Sent. nov. 20/89).
NOTA: En el mismo sentido sentencias de la Corte Suprema de Justicia, de mayo 26 de 1936 y agosto 31 de 1946.
[§ 0268] JURISPRUDENCIA.—La fuerza mayor como eximente de responsabilidad. Elementos. "La doctrina y la jurisprudencia enseñan que los elementos constitutivos de la fuerza mayor como hecho eximente de responsabilidad contractual y extracontractual son: la inimputabilidad, la imprevisibilidad y la irresistibilidad. El primero consiste en el hecho que se invoca como fuerza mayor o caso fortuito, no se derive en modo alguno de la conducta culpable del obligado, de su estado de culpa precedente o concomitante del hecho. El segundo se tiene cuando el suceso escapa a las previsiones normales, esto es, que ante la conducta prudente adoptada por el que alega el caso fortuito, era imposible de preverlo. Y la irresistibilidad radica en que ante las medidas tomadas fue imposible evitar que el hecho se presentara. Por eso, en definitiva, la existencia o no del hecho alegado como fuerza mayor, depende necesariamente de la circunstancia de si el deudor empleó o no la diligencia y cuidado debidos para prever ese hecho o para evitarlo, si fuere previsto. Para que el hecho se repute como fortuito, es menester, entonces, que en él no se encuentre relación alguna de causa a efecto con la conducta culpable del deudor". (CSJ, Cas. Civil, Sent. nov. 13/62).
NOTA: En el mismo sentido sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de mayo 31 de 1965.
[§ 0269] JURISPRUDENCIA.—Fuerza mayor y caso fortuito son conceptos unívocos. "3. La jurisprudencia nacional no ha estado por entero ausente de la querella de distinguir el caso fortuito de la fuerza mayor, como quiera que, así no sea ese el criterio dominante en la doctrina de la Corte, sí ha sostenido en algunas ocasiones que si bien producen el mismo efecto, "esas dos figuras son distintas y responden a formas también muy diversas". (Cas. Civil, mar. 7/39, XLVII, 707).
4. Empero, el criterio más sólido y de mayor aceptación en el campo del derecho civil, es el de la identidad de concepto entre el caso fortuito y la fuerza mayor, tal como se desprende del texto del derogado artículo 64 del Código Civil y, de la forma como quedó concebido el artículo 1º de la Ley 95 de 1890, que sustituyó a aquél.
En efecto, la identidad de ambos conceptos, se pone de manifiesto, por lo siguiente: a) El derogado artículo 64 del Código Civil, decía: "Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.". Por su parte, el artículo 1º de la Ley 95 de 1890, establece: "Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.". Lo cual se traduce en expresar, en su recto sentido y alcance, como lo sostienen algunos disertos civilistas: que fuerza mayor es el hecho imprevisto a que no es posible resistir y, en igual forma, caso fortuito es el hecho imprevisto a que no es posible resistir; b) Que sería inexplicable y, algo más, un contrasentido, que el legislador definiera de idéntica manera dos nociones diferentes; c) que la conjunción o empleada en la expresión "fuerza mayor o caso fortuito", no es disyuntiva, o sea, no denota diferencia ni separa, sino por el contrario exterioriza o denota equivalencia. Y así lo ha entendido la Corte, como puede verse en fallos de 26 de mayo de 1936 (XLIII, 581) y 3 de agosto de 1949. (G.J. Nº 2075, 585).
5. Cuando se creía superada la controversia sobre la diferencia o identidad de conceptos entre el caso fortuito y la fuerza mayor, vino la legislación comercial a dejar entrever que se trata de nociones distintas al establecer, dentro del contrato de transporte, que el transportador sólo podrá exonerarse, total o parcialmente de su responsabilidad por la inejecución o ejecución defectuosa o tardía de sus obligaciones, "mediante prueba de fuerza mayor", para agregar luego que "El caso fortuito que reúna las condiciones de la fuerza mayor se regirá por las reglas de ésta". (art. 992). Tal como quedó concebido el artículo 992 del Código de Comercio, la fuerza mayor y el caso fortuito no responden a una noción unitaria". (CSJ, Cas. Civil, Sent. nov. 20/89).
[§ 0270] JURISPRUDENCIA.—Imprevisibilidad e irresistibilidad. Alcance de tales conceptos. "Dos son, pues los requisitos esenciales del fenómeno exculpatorio de que se trata: su imprevisibilidad y su irresistibilidad. La misma expresión caso fortuito idiomáticamente expresa un acontecimiento extraño, súbito e inesperado. Esta imprevisibilidad del caso fortuito es una cuestión de hecho que el juzgador debe apreciar concretamente en cada situación, tomando como criterio para el efecto la normalidad o la frecuencia del acontecimiento, o por el contrario, su rareza y perpetuidad; si tal acontecimiento es frecuente, y más aún, si suele presentarse con cierta periodicidad, no constituye un caso fortuito porque el obligado razonablemente ha debido preverlo y medir su propia habilidad para conjurarlo, o bien abstenerse de contraer el riesgo de no creer que podría evitarlo; por el contrario, si se trata de un evento de rara ocurrencia, que se ha presentado en forma súbita y sorpresiva, hay caso fortuito, porque nadie está obligado a prever lo que es excepcional y esporádico. Pero, además, el hecho de que se trata debe ser irresistible. Así como la expresión caso fortuito traduce la requerida imprevisibilidad de su ocurrencia, la fuerza mayor, empleada como sinónimo de aquélla en la definición legal, relieva esta otra característica que ha de ofrecer tal hecho: al ser fatal, irresistible, incontrastable, hasta el punto de que el obligado no pueda evitar su acaecimiento ni superar sus consecuencias. Tampoco hay fuerza mayor o caso fortuito cuando el obstáculo, sin impedir el cumplimiento de la obligación, lo hace más difícil u onerosa que lo previsto inicialmente. La expresión misma fuerza mayor está indicando que éste debe ser insuperable, que debe hacer imposible el cumplimiento de la obligación objetivamente considerada y no relativamente a las condiciones y circunstancias particulares del obligado. Las anteriores precisiones constituyen lugar común en la doctrina general de la Corte tocante con la apreciación del caso fortuito". (CSJ, Cas. Civil, Sent. feb. 27/74).
[§ 0270-1] JURISPRUDENCIA.—Para que un hecho pueda considerarse constitutivo de fuerza mayor debe examinarse discrecionalmente de acuerdo a las circunstancias del caso concreto. "Del compendio del cargo primero se establece que la inconformidad del recurrente radica esencialmente en el hecho de que el fallador hubiese exonerado de responsabilidad a la parte demandada por el incumplimiento del término acordado para la reparación de la motonave Patricia I, con fundamento en un caso fortuito o fuerza mayor, sin que exista en los autos prueba de él, “como tampoco existe la prueba de la ausencia de culpa en el demandado, tanto anterior como coetánea al hecho que se indica cual de fuerza mayor...”.
Siendo ese el quid de la acusación, conviene recordar que para que un hecho pueda considerarse constitutivo del fenómeno en mención debe estar revestido de dos características esenciales como son la imprevisibilidad y la irresistibilidad. Tiene lugar la primera cuando se trate de un acontecimiento “súbito, sorpresivo, excepcional o de rara ocurrencia”, mientras que la segunda se tipifica cuando tal acontecer sea “inevitable, fatal, imposible de superar en sus consecuencias” (sent. de cas. civ. ene. 26/82). Más recientemente (sent. jun. 23/2000), la Corte reiteró similar criterio.
Dichas características deben examinarse discrecionalmente de acuerdo a las circunstancias de cada caso concreto, pues como lo tiene dicho la jurisprudencia, resulta imposible hacer una relación taxativa de los sucesos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito liberatorios de responsabilidad por el incumplimiento o el cumplimiento tardío o defectuoso de una determinada obligación contractual, porque “cuando de tal fenómeno jurídico se trata, no sólo hay que examinar la naturaleza misma del hecho sino indagar también si éste reúne, con respecto a la obligación inejecutada, los siguientes caracteres: a) No ser imputable al deudor, b) No haber concurrido con una culpa de éste, sin la cual no se habría producido el perjuicio inherente al cumplimiento contractual; c) Ser irresistible, en el sentido que no haya podido ser impedido y que haya colocado al deudor —dominado por el acontecimiento— en la imposibilidad absoluta (no simplemente en la dificultad ni en la imposibilidad relativa) de ejecutar la obligación; d) Haber sido imprevisible, es decir que no haya sido lo suficientemente probable para que el deudor haya debido razonablemente precaverse contra él, aunque por lo demás haya habido con respecto al acontecimiento de que se trate, como lo hay con respecto a toda clase de acontecimiento, una posibilidad vaga de realización”. (Cas. Civ. jul. 5/35).
De ahí que la Corte al fijar la verdadera inteligencia del precepto que define el fenómeno en mención haya considerado que, “el naufragio, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad, propuestos por el artículo citado (1º de la L. 95/890) como ejemplos de casos fortuitos, no son siempre y en todo evento causas de irresponsabilidad contractual. Eso depende de las circunstancias y del cuidado que haya puesto el deudor para prevenirlos”, porque, explica, “Si el deudor a sabiendas se embarca en una nave averiada, que zozobra; si temerariamente se expone a la acción de sus enemigos o comete faltas que lo coloquen a merced de la autoridad; o no toma las medidas adecuadas que hubieren evitado la inundación de su propiedad, sin embargo de que se cumple un acontecimiento por naturaleza extraño o dominador, no configuraría un caso fortuito”. (Sent. ago. 31/42, G.J. 1989, pág. 376, reiterada entre otras en Cas. Civ. nov. 20/89)"". (CSJ, Cas. Civil, Sent. jul. 4/2002. Exp. 6461. M.P. José Fernando Ramírez Gómez).
[§ 0270-2] JURISPRUDENCIA.—Las acciones de los movimientos subversivos o los actos calificados como terroristas, no pueden ser catalogados, inexorable e indefectiblemente, como constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito. "En el caso de las acciones perpetradas por movimientos subversivos o, en general, al margen de la ley, o de los actos calificados como terroristas —lato sensu—, debe señalarse que, in abstracto, no pueden ser catalogados inexorable e indefectiblemente como constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, pues al igual que sucede con cualquier hecho que pretenda ser considerado como tal, es indispensable que el juzgador, in concreto, ausculte la presencia individual de los elementos antes referidos, teniendo en cuenta las circunstancias particulares que rodearon su génesis y ulterior o inmediato desenvolvimiento.
Lo señalado en precedencia, empero, no se opone a que con arreglo a dichas circunstancias individuales, los hechos aludidos y, en fin, los actos de agresión —o de violencia individual o colectiva— adelantados por grupos alzados en armas, por el grado de impacto e intimidación que ellos tienen o suelen tener; por el ejercicio desmesurado de fuerza que de ordinario conllevan; por el carácter envolvente y cegador que les es propio y, en ciertos casos, por lo inopinado o sorpresivo del acontecimiento, pueden adquirir la virtualidad de avasallar a un deudor que, en esas condiciones, no podría ser compelido a honrar cabalmente sus obligaciones, pero en el entendido, eso sí, de que el acto respectivo no haya podido preverse —considerando, desde luego, el entorno propio en que se encuentre la persona, o la colectividad, según el caso y el concepto técnico-jurídico de previsibilidad, ya esbozado—, y que, además, le haya sido totalmente imposible superar sus consecuencias.
Por tanto, la presencia y las acciones de movimientos de la tipología en comento, en sí mismos considerados, no le brindan ineluctable amparo a los deudores para que, de forma mecánica y sistemática, esto es, sin ninguna otra consideración y en todos los casos, se aparten de los deberes de conducta que les imponen las leyes contractuales, so pretexto de configurarse un prototípico caso de fuerza mayor. Más aún, la incidencia que tiene la perturbación del orden público interno, específicamente las acciones intimidatorias desplegadas por grupos al margen de la ley, en una situación contractual o negocial particular, puede llegar a ser previsible —así resulte riguroso reconocerlo, sobre todo en tratándose de regiones o naciones en donde desventuradamente, por numerosas razones, existe [o existió] una situación de violencia, más o menos generalizada—, de suerte que si una de las partes no adopta las medidas necesarias o conducentes para evitar ser cobijada por esos hechos, o se expone indebida o irreflexivamente a los mismos o a sus efectos, no podrá luego justificar a plenitud la infracción del contrato, o apartarse de él, alegando caso fortuito, como si fuera totalmente ajena al medio circundante y a una realidad que, no por indeseada y reprochable, deja de ser inocultable, máxime si ella no es novísima, sino el producto de un reiterado y endémico estado de cosas, de hondo calado y variopinto origen. Tal la razón para que un importante sector de la doctrina, afirme que dichos actos deben ser analizados con miramiento en las rigurosas condiciones que se presentaron en el caso litigado, en orden a establecer si por sus características particulares, ella se erigió en obstáculo insalvable para el cumplimiento de la obligación, al punto de configurar un arquetípico evento de fuerza mayor o caso fortuito". (CSJ, Cas. Civil, Sent. jul. 26/2005. Exp. 050013103011-1998 6569-02. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo).
CAUCIÓN
[§ 0271] ART. 65.—Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda (§ 2409 y ss., 2432 y ss., 11940).
[§ 0272] COMENTARIO.—Clasificación de las cauciones. Las cauciones pueden ser reales y personales. Son de tipo real la hipoteca, la prenda, el censo y la anticresis. Son cauciones personales la fianza, la cláusula penal y la solidaridad.
PRESUNCIONES
[§ 0273] ART. 66.—Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas.
Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal.
Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias.
Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias (§ 0439, 0485, 0510, 1409).
[§ 0274] JURISPRUDENCIA.—Clases de presunciones. Características. “Los tratadistas de pruebas judiciales establecen tres clases de presunciones: las presunciones simples o de hombre; las presunciones juris tantum y las presunciones juris et de jure. Cualquiera que fuere la naturaleza de una presunción, una vez reconocida y consagrada por la ley positiva, debe producir el importante efecto jurídico de relevar de la carga de la prueba a quien la alega en su favor.
Es claro que entre las anteriores categorías existe una variada gama de presunciones. Pero lo que las caracteriza y da fisonomía es que la presunción juris et de jure, por fundarse en principios científicos incuestionables, no admite prueba en contrario; en tanto que entre las de naturaleza juris tantum o simplemente legales, hay unas que admiten toda clase de pruebas en contrario y otras que no admiten sino pruebas determinadas y especiales”. (CSJ, Sent. jun. 30/39).
[§ 0275] JURISPRUDENCIA.—Presunción legal y judicial. Formas de determinar el hecho deducido. "... La fuerza de la presunción depende de la certeza del hecho conocido y de su relación con lo desconocido ... La dispensa de la carga de la prueba en el favorecido con una presunción es, pues, apenas parcial y respecto del hecho deducido, que es, indudablemente, el que interesa demostrar. Pero no resulta favorecido sino probando otros hechos, aquellos que, siendo ciertos, hacen creíble el segundo hecho. Esta situación es, pues, muy cómoda en las presunciones llamadas legales, porque la ley las establece, como las que nos han servido hasta ahora de ejemplo; tratándose de presunciones legales, como es la ley la que deduce la consecuencia, se está seguro de la deducción. Pero no sucede lo mismo con las presunciones de hombre o simples o judiciales, así llamadas porque no es la ley sino el hombre quien en la vida práctica las establece o las aplica cuando es juez. Entonces es más insegura la deducción, porque depende de muchos factores de raciocinio, de leyes naturales o sociales constantes que, dada la continuidad o regularidad con que se producen, le dan a la deducción en un caso particular la probabilidad de haber sucedido. Siempre se parte de un hecho que debe demostrarse; ese es el hecho conocido, para que vuele la inteligencia y por medio de la dialéctica llegue a una conclusión ... En la presunción hay siempre una consecuencia que establece la ley, o, en su caso, el juez, mediante un razonamiento: la observación de lo que comúnmente sucede, dada la constancia de las leyes naturales físicas, químicas, económicas, sociales, etc., ex eo quod plerumque fit (de aquello que sucede generalmente), esa observación, decimos, permite prever unas mismas consecuencias de unos mismos hechos, procederes o actitudes semejantes de iguales situaciones". (CSJ, Sent. jul. 22/43).
[§ 0275-1] JURISPRUDENCIA.—Características de la presunción. "... a) Siguiendo de cerca a Domat y Pothier, cuyas enseñanzas respecto del tema aparecen por cierto reflejadas con singular claridad en el artículo 66 del Código Civil, es usual decir de las presunciones que son juicios lógicos del legislador o de los jueces por virtud de los cuales, de la existencia de un hecho de antemano reconocido como cierto según los medios autorizados, se deduce en general —si de presunciones legales se trata— o para el caso específico de un determinado pleito —en el evento de las llamadas presunciones simples o de hombre— la existencia de otro hecho distinto que es preciso demostrar. Toda presunción supone, pues, un antecedente conocido, un razonamiento intelectual y un hecho que por fuerza de este último se "deduce", razonamiento que como acaba de señalarse, puede aparecer realizado previamente en mandatos positivos expresos que "... son de derecho estricto..." (G.J. Tomo LXVIII, pág. 753) en cuanto la presunción no puede desplegar sus efectos sino en la medida en que "precisamente" se den las circunstancias que esos mismos mandatos tomaron como base para establecerla, o bien ofrecerse aquel como fruto del trabajo del juez que, frente a las particulares exigencias de juzgamiento de cada litigio, lleva a cabo inferencias indiciarias a favor o en contra de la verosimilitud de los hechos que son allí materia de prueba.
b) En este orden de ideas, las presunciones son de dos clases, legales y simples o judiciales, al paso que las primeras pueden presentar a su vez dos modalidades diferentes según que admitan o no prueba en contrario, factor éste de conformidad con el cual se las divide en presunciones legales en sentido estricto o "iuris tantum" y presunciones de derecho y por derecho (iuris et iure), con lo que viene a quedar puntualizado que estas últimas más se entrelazan con las ficciones y por lo tanto no guardan relación inmediata con las reglas que gobiernan el peso de la prueba en el proceso civil, mientras que aquellas es exactamente en este ámbito donde tienen su campo de acción, toda vez que gracias a ellas la parte a quien benefician se libera de la carga que entraña la demostración del hecho presumido, siempre en el entendido que su finalidad no es otra distinta a imprimirle seguridad a situaciones que con justicia y fundamento pueden suponerse existentes, pero sin que de manera tajante quede excluida la posibilidad de probar con variable amplitud contra ese hecho a cuya certeza se llega mediante la presunción". (CSJ, Cas. Civil, Sent. feb. 16/94. Exp. 4109, M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss).
LOS PLAZOS
[§ 0276] ART. 67, INC. 1º—Modificado. CRPM, art. 59. Todos los plazos de días, meses o años de que se haga mención legal, se entenderá que terminan a la media noche del último día del plazo. Por año y por mes se entienden los del calendario común, por día el espacio de veinticuatro horas; pero en la ejecución de las penas se estará a lo que disponga la ley penal.
El primero y último día de un plazo de meses o años deberán tener un mismo número en los respectivos meses. El plazo de un mes podrá ser, por consiguiente, de 28, 29, 30 o 31 días, y el plazo de un año de 365 o 366 días, según los casos.
Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o años constare de más días que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriere desde alguno de los días en que el primero de dichos meses excede al segundo, el último día del plazo será el último día de este segundo mes.
Se aplicarán estas reglas a las prescripciones, a las calificaciones de edad, y en general a cualesquiera plazos o términos prescritos en las leyes o en los actos de las autoridades nacionales, salvo que en las mismas leyes o actos se disponga expresamente otra cosa (§ 0277, 0280, 5126, 6800 y ss.).
CÓMPUTO DE PLAZOS
[§ 0277] ART. 68.—Subrogado. CRPM, art. 60. Cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de la media noche en que termina el último día del plazo. Cuando se exige que haya transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan o expiren ciertos derechos, se entenderá que estos derechos nacen o expiran a la media noche del día en que termine el respectivo espacio de tiempo.
Si la computación se hace por horas, la expresión dentro de tantas horas, u otra semejante, designa un tiempo que se extiende hasta el último minuto de la última hora inclusive; y la expresión después de tantas horas, u otra semejante, designa un tiempo que principia en el primer minuto de la hora que sigue a la última del plazo.
INC. 3º—Subrogado. CRPM, art. 61. Cuando se dice que una cosa debe observarse desde tal día, se entiende que ha de observarse desde el momento siguiente a la media noche del día anterior; y cuando se dice que debe observarse hasta tal día, se entiende que ha de observarse hasta la media noche del dicho día.
[§ 0278] JURISPRUDENCIA.—Cuando un término o plazo deba considerarse vencido en una hora determinada, se entenderá vencido cuando el reloj anuncie la siguiente. "... VII. Las normas anteriores —se refieren al artículo 60 del CRPM y al artículo 829 del C. Co.—, en forma clara y precisa, expresan, sin lugar a dudas, que cuando un término o plazo debe considerarse vencido en una hora determinada, se entenderá vencido cuando el reloj anuncie la siguiente y ésta ha sido, además, la práctica indiscutible en el país.
Por tanto, señalada la hora de las 3 p.m. como final del plazo para formular propuestas, fueron oportunas todas las presentadas hasta cuando el reloj anunció las 4 p.m.". (C.E., Sec. Tercera, Sent. abr. 2/81).
PESOS Y MEDIDAS
[§ 0279] ART. 69.—Las medidas de extensión, peso, las pesas y las monedas de que se haga mención en las leyes, en los decretos del poder ejecutivo y en las sentencias de la Corte Suprema y de los juzgados nacionales, se entenderán siempre según las definiciones del Código Administrativo y el fiscal de la unión.
SUSPENSIÓN DE PLAZOS
[§ 0280] ART. 70.—Subrogado. CRPM, art. 62. En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil.
[§ 0281] L. 51/83.
ART. 1º—Todos los trabajadores, tanto del sector público como del sector privado, tienen derecho al descanso remunerado en los siguientes días de fiesta de carácter civil o religioso: primero de enero, seis de enero, diecinueve de marzo, primero de mayo, veintinueve de junio, veinte de julio, siete de agosto, quince de agosto, doce de octubre, primero de noviembre, once de noviembre, ocho de diciembre y veinticinco de diciembre; además de los días jueves y viernes santos, Ascensión del Señor, Corpus Cristi y Sagrado Corazón de Jesús.
2. Pero el descanso remunerado del seis de enero, diecinueve de marzo, veintinueve de junio, quince de agosto, doce de octubre, primero de noviembre, once de noviembre, Ascensión del Señor, Corpus Cristi y Sagrado Corazón de Jesús cuando no caigan en día lunes se trasladarán al lunes siguiente a dicho día.
Cuando las mencionadas festividades caigan en domingo, el descanso remunerado, igualmente se trasladará al lunes.
3. Las prestaciones y derechos que para el trabajador origina el trabajo en los días festivos, se reconocerán en relación al día de descanso remunerado establecido en el inciso anterior.
[§ 0282] JURISPRUDENCIA.—Días hábiles e inhábiles. Los sábados son días hábiles salvo disposición en contrario. "La sala considera ésta una buena oportunidad para precisar el alcance de las disposiciones sobre los días hábiles e inhábiles. Por regla general los sábados son días hábiles, pero si la administración ha dictado alguna norma general que considera inhábiles los sábados éstos no pueden contarse en los términos de la ejecutoria. Es pues regla de excepción que se aplica al caso de autos". (C.E., Sec. Cuarta, Sent. abr. 29/83).
[§ 0283] JURISPRUDENCIA.—Alcance de la previsión contenida en el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal. Es aplicable a toda clase de disposición legal y no sólo a las que versen sobre régimen político y municipal. “Si el sobredicho artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal, en forma genérica y sin discriminación o especificación alguna, estatuye la manera de computar los plazos de días "que se señalen en las leyes" (se subraya), no puede afirmarse, sin restringir su alcance, que tal disposición se aplica exclusivamente a las leyes reguladoras del régimen político y municipal y no en las que gobiernan las relaciones de los particulares entre sí.
Para advertir que las disposiciones del Código de Régimen Político y Municipal, se aplican a toda clase de leyes sería suficiente notar que tal codificación, luego de hacer la clasificación de ellas y de determinar su contenido (arts. 35 a 40), establece en el artículo 42 que los proyectos de ley presentados por los ministros del despacho o por los miembros de las cámaras "que tienden a reformar o adicionar los códigos y leyes generales, se amoldarán a la clasificación" legal que dicho estatuto hace; o bastaría, para abonar las tesis que aquí acoge la sala, advertir que las normas de esa codificación, referentes a la "promulgación y observancia de las leyes", son aplicables a toda clase de disposición legal y no solamente a las que versan sobre régimen político y municipal. Eso es lo que ocurre con los artículos 52 a 55 sobre promulgación y vigencia de las leyes, 57 sobre su obligatoriedad, 58 sobre aclaración de leyes y 59 a 62 sobre plazos legales.
Por ello la Corte, concretamente en lo referente al cómputo de términos y plazos señalados en las leyes, ha aplicado los artículos pertinentes del Código de Régimen Político y Municipal, como puede verse, entre otras, en la Sentencia de 5 de abril de 1973 (CXLVI-85), para precisar la fecha en que comenzó a regir la Ley 75 de 1968”. (CSJ, Sent. mar. 28/84).
[§ 0284] DOCTRINA.—Noción de "día hábil". El carácter de hábil para el cómputo de los términos legales lo determina su laborabilidad. "Se ha concebido el día hábil como el utilizable para la realización de una actuación; para efecto de los términos legales previstos en días, hábil es el que puede o debe emplearse en la realización de la actuación para la cual se ha previsto el término, sin que se comprendan como tal los feriados y de vacancia.
El Honorable Consejo de Estado, en auto de febrero 26 de 1982, precisó que el cómputo de días hábiles de que trata el artículo 62 de la Ley 4ª de 1913 debe realizarse con base en los días laborables forzosos, teniendo por tales todos los del año, excluidos los señalados por la ley como de descanso remunerado.
Así, el criterio que determina el carácter de hábil de los días, para el cómputo de los términos legales, es el de su laborabilidad. Ello implica que son hábiles aquellos para los que no hay disposición legal expresa que exima del deber de trabajar, vale decir, los ordinarios, días en los que deben funcionar las oficinas públicas; y no hábiles aquellos para los cuales la ley ha previsto el derecho a descanso remunerado; tales son los domingos, los previstos por el artículo 1º de la Ley 51 de 1983 y los señalados como vacancia para la rama jurisdiccional, el Ministerio Público y las direcciones de instrucción criminal. Cabe anotar que para algunas oficinas no son hábiles los sábados, en cuanto no funcionan en esos días por trasladarse la respectiva jornada, en extensión de la ordinaria, a los demás de la semana.
La Ley 51 de 1983, conocida como Ley Emiliani, unificó el régimen de descansos remunerados para los sectores público y privado, señalando las fiestas de carácter civil y religioso que ocasionan descanso remunerado...". (Superbancaria, Conc. 1969, ene. 16/89).
[§ 0285 a 0300] Reservados.
CAPÍTULO VI
Derogación de leyes
CLASES
[§ 0301] ART. 71.—La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita.
Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.
Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior.
La derogación de una ley puede ser total o parcial.
[§ 0302] COMENTARIO.—No existe diferencia entre las expresiones "derogación" y "abrogación". La palabra derogación debe considerarse como sinónima de abrogación. Sin embargo, en nuestro sistema sólo se utiliza la primera de ellas. En el derecho romano la abrogación comprendía toda la ley, en cambio, la derogación sólo a una parte de ella.
[§ 0303] JURISPRUDENCIA.—Derogación expresa, tácita y orgánica. "Poniendo en relación los artículos 71 y 72 del Código Civil con el 3º de la Ley 153 de 1887, por la forma en que ella se produce, la derogación de una ley puede ser expresa, tácita y orgánica. Es de la primera especie cuando la nueva ley suprime formalmente la anterior; es de la segunda, cuando la norma posterior contiene disposiciones incompatibles con las de la antigua; y es de la tercera, cuando una ley nueva regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería.
La derogación tácita encuentra su fundamento o razón de ser en que, existiendo dos leyes contradictorias de diversas épocas, tiene que entenderse que la segunda ha sido dictada por el legislador con el propósito de modificar o corregir la primera; y el de la orgánica, en que si el legislador ha redisciplinado toda la materia regulada por una norma precedente, forzoso es suponer que ha partido de otros principios directrices, los cuales, en sus variadas y posibles aplicaciones, podrían llevar a consecuencias diversas y aun opuestas a las que se pretenden si se introdujera un precepto de la ley antigua, aunque no fuere incompatible con las normas de la ley nueva.
La derogación orgánica, que para no pocos autores no pasa de ser una faz de la derogatoria tácita, sólo se da es verdad cuando la nueva ley "regule íntegramente la materia" que la anterior normación positiva disciplinaba. Empero, el determinar si una materia está o no enteramente regulada por la ley posterior, depende, no tanto del mayor o menor número de disposiciones que contenga en relación con la antigua, sino de la intención revelada por el legislador de abarcar con la nueva disposición o disposiciones toda una materia, aunque en realidad no haya incompatibilidad alguna entre éstas y las de la ley anterior.
Sea de ello lo que fuere, lo evidente es que hay que suponer que la nueva ley realiza una mejora en relación con la ley antigua; que aquella es más adecuada a la vida social de la época y que por tanto responde mejor al ideal de justicia, ideal y necesidad éstos que tornan urgente la aplicación de la nueva ley; aplicación que por lo mismo debe ser lo más amplia posible para que desaparezcan las situaciones que el propio legislador ha querido condenar y evidentemente arrasó con la ley nueva. Es un principio universalmente reconocido que cuando un legislador emite dos voluntades diversas, la más reciente prevalece". (CSJ, Cas. Civil, Sent. mar. 28/84).
[§ 0304] JURISPRUDENCIA-CONSTITUCIONALIDAD.—La expedición de códigos, estatutos y cuerpos legales integrales implica la derogatoria de las normas incorporadas. "Ahora bien, por lo que hace al cargo que en esta ocasión se examina, juzga la Corte Constitucional que la tacha endilgada al fragmento del precepto demandado es infundada pues, como bien lo puso de presente el señor Procurador General de la Nación, la facultad de expedir estatutos orgánicos o cuerpos normativos integrales comporta de suyo, por obligada necesidad lógica derivada de su propia razón de ser, la de derogar las normas que a ellos se incorporan.
De lo contrario, ningún objeto tendría que el Congreso, o en su caso, el ejecutivo revestido de facultades precisas y pro tempore, expidieran estatuto de esta índole. Ciertamente, lo que se persigue al formar cuerpos jurídicos de las características anotadas, es precisamente integrar en un único régimen jurídico, revestido de fuerza obligatoria y, por tanto vinculante, en conjunto de las disposiciones legales vigentes sobre una determinada materia, a fin de crear un régimen legal sistemático y armónico que por virtud de la coherencia y completud propias de los cuerpos legales de las características anotadas, se traduzca en certeza y seguridad jurídicas, de modo que se asegure su observancia y aplicación. (...).
En otros términos: incorporar sin sustituir, esto es, sin producir la derogatoria de las disposiciones legales que se pretende subsumir en un régimen jurídico de imperativo cumplimiento, que puede estar contenido en uno o varios textos, equivale a realizar labores de compilación carentes de fuerza vinculante, similares a las que efectúan los particulares. En otros términos, significaría no ejercer una competencia de naturaleza eminentemente legislativa, como quiera que lo que caracteriza a la función de regulación normativa desde el punto de vista material, es la creación de proposiciones jurídicas "con fuerza de ley", esto es, la producción de normas jurídicas obligatorias, coercibles y vinculantes.
(...).
Así pues, la sustitución de las normas incorporadas es una facultad inherente y consustancial a la de expedir estatutos orgánicos, códigos o cuerpos legales integrales como quiera que la incorporación a estos de las normas que conforman la legislación existente sobre una determinada materia, produce como obligada consecuencia, su derogatoria tácita". (C. Const., S. Plena, Sent. 558 oct. 15/92).
NOTA: En el mismo sentido sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, de 12 de octubre de 1989, 18 de octubre y 15 de noviembre de 1990.
[§ 0305] Reservado.
DEROGACIÓN TÁCITA
[§ 0306] ART. 72.—La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley.
[§ 0307] L. 153/887.
ART. 3º—Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería.
[§ 0308] L. 153/887.
ART. 14.—Una ley derogada no revivirá por las solas referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada sólo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva.
[§ 0309] DOCTRINA.—La declaratoria de inexequibilidad de una ley derogatoria de otra hace revivir la ley derogada. "Cuando el Congreso deroga una ley, desaparece para la normación futura, pero las situaciones jurídicas cumplidas bajo su imperio han de tenerse por firmes, porque la norma derogada goza de una presunción de arreglo a la Constitución; en cambio, cuando el precepto desaparece con base en un fallo del contralor de la integridad constitucional, siendo éste declarativo en cuanto reconoce la existencia de un vicio nacido con la vigencia del acto demandado, sus efectos en el tiempo se cumplen desde tal vigencia, excepción hecha de los casos que hayan quedado cubiertos por el principio de la cosa juzgada. La derogatoria hecha por el Congreso no revive las normas anteriores, a menos de una reproducción completa de ellas, en tanto que cuando tal derogatoria ha sido hecha por una ley o por un decreto ley declarados inconstitucionales, los preceptos que derogó no requieren de un nuevo acto del Congreso ni de expresa manifestación de la Corte para que revivan, pues la sola ejecutoria del fallo rescata para ellos la fuerza constitucional que les garantiza su imperio". (Sala de Negocios Generales, consejero ponente Dr. Guillermo González Charry, Conc. nov. 17/58)". (Superbancaria, Memorando 90054984-0, ago. 24/90).
[§ 0310 a 0400] Reservados.
LIBRO PRIMERO
De las personas
TÍTULO I
De las personas en cuanto a su nacionalidad
y domicilio
CAPÍTULO I
División de las personas
NOTA: Conviene anotar que el epígrafe de este título no es exacto, como quiera que no contiene disposiciones relativas a la nacionalidad. El error se debe a que éste fue tomado del código chileno, pero se omitió el texto de los artículos que en aquél se refieren a los nacionales y extranjeros; en consecuencia, al final del capítulo I se recopilan las principales disposiciones en materia de nacionalidad.
CLASES
[§ 0401] ART. 73.—Las personas son naturales o jurídicas.
De la personalidad jurídica y de las reglas especiales relativas a ella se trata en el título final de este libro (§ 2181 y ss.).
PERSONA NATURAL
[§ 0402] ART. 74.—Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición (§ 14770, art. 1º, num. 2º, 14700, art. 6º, 14750, art. 16, 15290).
[§ 0403] C.N.
ART. 13.—Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica (§ 14770, art. 24).
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan (§ 14770, art. 3º).
[§ 0404] C.N.
ART. 14.—Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica (§ 14770).
[§ 0405] C.N.
ART. 15.—Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.
En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución.
La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.
Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley (§ 14770, art. 11 nums. 1º, 2º y 3º).
[§ 0406] C.N.
ART. 17.—Se prohíben la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en todas sus formas (§ 14770, art. 6º, num. 1º).
[§ 0407] DOCTRINA.—Noción de persona. "Al describir las grandes corrientes del pensamiento que en nuestra era han respondido a la pregunta de ¿quién es persona? escribió el maestro Mario de la Cueva: "En los debates históricos de todos los tiempos han estado constantemente presentes dos tendencias, que podrían subsumirse en dos fórmulas: la doctrina de la persona como esencia y de su consecuente libertad ante el derecho y el Estado, y la tesis de la persona como una categoría jurídica...". (DE LA CUEVA, Mario. Prólogo en CASO, Antonio, Obras completas. Universidad Autónoma de México, México, 1975, T. VII, págs. XIV y XV).
Siguiendo los pasos del jurista mexicano podemos caracterizar cada una de esas tendencias. La primera, de la cual son tributarias la patrística, la escolástica, la filosofía de la ilustración y la ética kantiana, afirma que todo hombre es persona y, como tal, sujeto originario del derecho. La segunda, llevada por Hans Kelsen a extremos sobrecogedores, sostiene que ciertos hombres, a semejanza de los animales, carecen de personalidad, porque ésta es una condición atribuida y no consustancial (KELSEN, Hans. Teoría general del Estado, Ed. Nacional, México, 1973).
(...) Pero, a diferencia de lo que ocurría con los juristas romanos y con los filósofos positivistas, para el derecho internacional de los derechos humanos hombre y persona son una sola y misma realidad. Cada uno de los integrantes de la humanidad es, en razón de su dignidad intrínseca, el fundamento y el fin del derecho, porque quien habla de persona habla de un ser que por exigencia de su propia naturaleza es titular de derechos, destinatario de deberes jurídicos, sujeto responsable y centro de una esfera jurídica que necesariamente le pertenece. En otros términos, toda persona es sujeto de derecho: "esto es, titular de cosas suyas que por otros son algo debido". Toda persona, desde el momento mismo de su aparición en el mundo, tiene una dimensión jurídica, una juridicidad por la cual sustenta atributos y títulos que le son propios.
Si todos los seres humanos, por ser tales, son sujetos de derechos y obligaciones, tienen razón quienes afirman que "no se es persona, en sentido jurídico, en virtud de alguna condición, sino por el mero hecho de ser hombre". Los que esto afirman se oponen, en consecuencia, a dos postulados positivistas que han traído terribles aplicaciones prácticas en la sociedad contemporánea. El primero de ellos es el que vincula el concepto jurídico de persona con cierto status adquirido dentro de la vida social. El segundo es el que niega el carácter inherente de la subjetividad jurídica del ser humano, y reduce la noción de persona a mera condición atribuida por el derecho positivo.
El artículo 6º de la Declaración Universal de Derechos Humanos reconoce que todo ser humano "tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica". (...)" (MADRID-MALO GARIZÁBAL, Mario. Derechos Fundamentales. ESAP, Santafé de Bogotá, 1992, págs. 20 y 21).
[§ 0408] DOCTRINA.—El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica. "Directamente relacionado con el derecho a la igualdad está el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, consagrado en el artículo 6º de la DUDH y en el artículo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El constituyente colombiano positiviza este bien jurídico fundamental cuando en el artículo 14 de la nueva Carta Política reconoce que toda persona "tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica".
La personalidad jurídica no es otra cosa que la aptitud natural de todo individuo de la especie humana para ser sujeto activo o pasivo de relaciones pertenecientes a la esfera de lo jurídico. Todo hombre, por el solo hecho de serlo, independientemente de cualquier circunstancia o calidad individual, tiene por su condición ontológica de persona una subjetividad jurídica cuya atribución es obra de la misma naturaleza y no del ordenamiento positivo. En la dimensión propia del derecho, la personalidad se identifica con la juridicidad del ser humano, "que tiene bienes atribuidos o cosas suyas que deben ser respetadas por las demás personas" (HOYOS CASTAÑEDA, Ilva Myriam. Op. cit. págs. 317 - 318. Cfr. HERVADA, Javier. Problemas que una nota, esencial de los derechos humanos plantea a la filosofía del derecho. Ed. Eunsa, Pamplona, 1987, págs. 425 y ss.).
La personalidad jurídica no debe confundirse con la capacidad de obrar, atributo en virtud del cual las personas ejecutan actos jurídicamente eficaces. Mientras la personalidad jurídica corresponde sin excepción a todos aquellos que ontológicamente son personas, la capacidad de obrar falta, por ejemplo, en los menores y en los interdictos. Se puede tener personalidad jurídica y estar privado de la capacidad de obrar, porque la primera es una cualidad de la naturaleza, mientras que la segunda es una categoría creada por el derecho positivo.
La personalidad jurídica no puede lícitamente ser negada por la ley a hombre alguno, porque ello equivale a desconocer la expresión primordial de la subjetividad de la persona. Negar la personalidad jurídica de quien por atribución originaria tiene ser ante el derecho, constituye un atentado contra la estructura jurídica fundamental del ser humano, contra el primero de los atributos de su realidad consistente. Por ello el artículo 14 de la Constitución impone de modo tácito al Estado la obligación de admitir la juridicidad de toda persona, esto es, su específica cualidad de sujeto ante el derecho y en el derecho. Pero obsérvese que la Constitución no habla de otorgar, conceder o atribuir esa calidad, sino de reconocerla. "Reconocer equivale a constatar la existencia de la persona como ser que no sólo tiene capacidad de adquirir derechos sino que tiene por su misma naturaleza derechos". (HOYOS CASTAÑEDA, Ilva Myriam. Op. cit. pág. 168)". (MADRID-MALO GARIZÁBAL, Mario. Derechos fundamentales. ESAP, Santafé de Bogotá 1992, págs. 80 y 81).
NOTA: La sigla DUDH significa Declaración Universal de los Derechos Humanos (§ 14700) y la sigla PIDCP corresponde al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (§ 14750). De otra parte, sobre el punto relativo a que el artículo 14 consagra un derecho inherente a la persona natural y no a la persona jurídica, consúltese (§ 2190).
DIVISIÓN
[§ 0409] ART. 75.—Las personas se dividen, además, en domiciliadas y transeúntes (§ 0598, num. 9º, 4802, num. 10).
NACIONALIDAD
NACIONALES COLOMBIANOS
[§ 0410] C.N.
ART. 96—Modificado. Acto Legislativo 01/02, art. 1º Son nacionales colombianos:
1. Por nacimiento:
a) Los naturales de Colombia, que con una de dos condiciones: que el padre o la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos o que, siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado en la República en el momento del nacimiento y;
b) Los hijos de padre o madre colombianos que hubieren nacido en tierra extranjera y luego se domiciliaren en territorio colombiano o registraren en una oficina consular de la República.
2. Por adopción
a) Los extranjeros que soliciten y obtengan carta de naturalización, de acuerdo con la ley, la cual establecerá los casos en los cuales se pierde la nacionalidad colombiana por adopción;
b) Los latinoamericanos y del Caribe por nacimiento domiciliados en Colombia, que con autorización del gobierno y de acuerdo con la ley y el principio de reciprocidad, pidan ser inscritos como colombianos, ante la municipalidad donde se establecieren, y
c) Los miembros de los pueblos indígenas que comparten territorios fronterizos, con aplicación del principio de reciprocidad según tratados públicos.
Ningún colombiano por nacimiento podrá ser privado de su nacionalidad. La calidad de nacional colombiano no se pierde por el hecho de adquirir otra nacionalidad. Los nacionales por adopción no estarán obligados a renunciar a su nacionalidad de origen o adopción.
Quienes hayan renunciado a la nacionalidad colombiana podrán recobrarla con arreglo a la ley.
DE LA NACIONALIDAD COLOMBIANA POR NACIMIENTO
REQUISITOS PARA SU ADMISIÓN
[§ 0411] L. 43/93.
ART. 2º—De los requisitos para la adquisición de la nacionalidad colombiana por nacimiento. Son naturales de Colombia los nacidos dentro de los límites del territorio nacional tal como quedó señalado en el artículo 101 de la Constitución Política, o en aquellos lugares del exterior asimilados al territorio nacional según lo dispuesto en tratados internacionales o la costumbre internacional.
Para los hijos nacidos en el exterior, la nacionalidad colombiana del padre o de la madre se define a la luz del principio de la doble nacionalidad según el cual "la calidad de nacional colombiano no se pierde por el hecho de adquirir otra nacionalidad".
Por domicilio se entiende la residencia en Colombia acompañada del ánimo de permanecer en el territorio nacional de acuerdo con las normas pertinentes del Código Civil.
[§ 0412] L. 43/93.
ART. 3º—Modificado. L. 962/2005, art. 38. Prueba de nacionalidad. Para todos los efectos legales se considerarán como pruebas de la nacionalidad colombiana, la cédula de ciudadanía para los mayores de dieciocho (18) años, la tarjeta de identidad para los mayores de catorce (14) años y menores de dieciocho (18) años o el registro civil de nacimiento para los menores de catorce (14) años, expedidos bajo la organización y dirección de la Registraduría Nacional del Estado Civil, acompañados de la prueba de domicilio cuando sea el caso.
PAR.—Sin embargo, las personas que han cumplido con las condiciones establecidas en el artículo 96 de la Constitución Política para ser colombianos por nacimiento y no se les hayan expedido los documentos que prueban la nacionalidad, de conformidad con lo señalado en el presente artículo, podrán, únicamente para efectos de renunciar a la nacionalidad colombiana, presentar la respectiva solicitud acompañada de la documentación que permita constatar que la persona es nacional colombiana y el cumplimiento de los requisitos exigidos en el citado artículo de la Constitución Política.
DE LA NACIONALIDAD COLOMBIANA POR ADOPCIÓN
[§ 0413] L. 43/93.
ART. 4º—Definición y competencia. La naturalización es un acto soberano y discrecional del Presidente de la República, en virtud del cual se concede la nacionalidad colombiana a quienes la solicitan y cumplan con los requisitos que para tal efecto disponen la Constitución Política y las leyes. Corresponde al Presidente de la República conocer de las solicitudes de naturalización, recuperación de la nacionalidad colombiana y de los casos de renuncia. Estas funciones podrán delegarse en el Ministerio de Relaciones Exteriores.
[§ 0414] L. 43/93.
ART. 5º—Modificado. L. 962/2005, art. 39. Prueba de nacionalidad. Solo se podrá expedir carta de naturaleza o resolución de inscripción:
A los extranjeros a que se refiere el literal a) del numeral 2º del artículo 96 de la Constitución Política que durante los cinco (5) años inmediatamente anteriores a la fecha de presentación de la solicitud hayan estado domiciliados en el país en forma continua y el extranjero titular de visa de residente. En el evento en que los mencionados extranjeros se encuentren casados, o sean compañeros permanentes de nacional colombiano, o tengan hijos colombianos, el término de domicilio continuo se reducirá a dos (2) años.
A los latinoamericanos y del Caribe por nacimiento que durante el año inmediatamente anterior a la fecha de presentación de la solicitud, hayan estado domiciliados en el país en forma continua, teniendo en cuenta el principio de reciprocidad mediante tratados internacionales vigentes.
Los hijos de extranjeros nacidos en el territorio colombiano a los cuales ningún Estado les reconozca la nacionalidad, la prueba de la nacionalidad es el registro civil de nacimiento sin exigencia del domicilio. Sin embargo, es necesario que los padres extranjeros acrediten a través de certificación de la misión diplomática de su país de origen que dicho país no concede la nacionalidad de los padres al niño por consanguinidad.
PAR. 1º—Las anteriores disposiciones se aplicarán sin perjuicio de lo que sobre el particular se establezca sobre nacionalidad en tratados internaciones en los que Colombia sea parte.
PAR. 2º—Para efectos de este artículo entiéndase que los extranjeros están domiciliados cuando el Gobierno Nacional les expide la respectiva visa de residente. Por lo tanto, los términos de domicilio se contarán a partir de la expedición de la citada visa.
PAR. 3º—De conformidad con lo señalado en el artículo 20 del Pacto de San José de Costa Rica, en la Convención de los derechos del niño y en el artículo 93 de la Constitución Política, los hijos de extranjeros nacidos en territorio colombiano a los cuales ningún Estado les reconozca la nacionalidad, serán colombianos y no se les exigirá prueba de domicilio, y a fin de acreditar que ningún otro Estado les reconoce la nacionalidad se requerirá declaración de la misión diplomática o consular del Estado de la nacionalidad de los padres.
[§ 0415] L. 43/93.
ART. 6º—Modificado. D. 2150/95, art. 77. Modificado L. 962/2005, art. 40. Interrupción de domicilio. La ausencia de Colombia por un término igual o superior a un (1) año, interrumpe el período de domicilio continuo exigido en el artículo anterior.
Únicamente el Presidente de la República con la firma del Ministro de Relaciones Exteriores podrá reducir o exonerar el término de domicilio previsto en los literales a) y b) del artículo anterior, cuando a su juicio se considere de conveniencia para Colombia.
Así mismo, podrá eximir de los requisitos señalados en el artículo 9º de la Ley 43 de 1993, cuando a su juicio lo considere de conveniencia para Colombia. Se exceptúa de esta disposición lo señalado en los numerales 1º y 5º del citado artículo.
[§ 0416] L. 43/93.
ART. 7º—Ingreso y permanencia de extranjeros en el país. Las condiciones de ingreso y permanencia de los extranjeros en el territorio nacional, serán acreditadas por el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.
[§ 0417] L. 43/93.
ART. 8º—Modificado. D. 2150/95, art. 78. Presentación de solicitudes. Las solicitudes de carta de naturaleza se presentarán ante el Ministerio de Relaciones Exteriores o las gobernaciones. Las solicitudes de inscripción de latinoamericanos y del Caribe por nacimiento se formularán ante las alcaldías de sus respectivos domicilios o ante el Ministerio de Relaciones Exteriores. Las solicitudes presentadas ante las gobernaciones o las alcaldías, serán remitidas al Ministerio de Relaciones Exteriores para su decisión.
[§ 0418] L. 43/93.
ART. 9º—Documentación. Modificado D. 2150/95, art 79. Modificado L. 962/2005, art. 41. Para la expedición de la carta de naturaleza o resolución de inscripción como colombianos por adopción, el extranjero deberá presentar los siguientes documentos:
Memorial dirigido al Ministro de Relaciones Exteriores solicitando la nacionalidad colombiana, con su respectiva motivación.
Acreditación del conocimiento satisfactorio del idioma castellano, cuando este no fuere su lengua materna. Para los indígenas que comparten territorios fronterizos que hablen una o más de las lenguas indígenas oficiales de Colombia, no será requisito el conocimiento del idioma castellano. También se exceptúa de acreditar este requisito a quienes hayan culminado sus estudios secundarios o universitarios en Colombia y a las personas mayores de sesenta y cinco (65) años.
Acreditación de conocimientos básicos de la Constitución Política de Colombia y conocimientos generales de historia patria y geografía de Colombia. Se exceptúa de acreditar este requisito a quienes hayan culminado sus estudios secundarios o universitarios en Colombia y a las personas mayores de sesenta y cinco (65) años.
Acreditación de profesión, actividad u oficio que ejerce en Colombia con certificación expedida por autoridad competente.
Acreditación mediante documento idóneo del lugar y fecha de nacimiento del solicitante.
Registro civil de matrimonio válido en Colombia en caso de que el solicitante sea casado(a) con colombiana(o), o la sentencia judicial proferida por el juez de familia para probar la conformación de la unión marital de hecho.
Registro de nacimiento de los hijos nacidos en Colombia, si es el caso.
Fotocopia de la cédula de extranjería vigente.
PAR. 1º—El peticionario que no pueda acreditar algunos de los requisitos señalados en este artículo, deberá acompañar a la solicitud de nacionalización una carta explicativa de los motivos que le impiden hacerlo dirigida al Ministerio de Relaciones Exteriores quien a su juicio considerará el autorizar la presentación de las pruebas supletorias del caso.
PAR. 2º—Las personas que obtengan la nacionalidad colombiana por adopción definirán su situación militar conforme a la legislación nacional, salvo que comprueben haber definido dicha situación conforme a la legislación de su país de origen.
PAR. 3º—Los exámenes de conocimiento no podrán hacerse con preguntas de selección múltiple.
PAR. 4º—Si el extranjero pierde los exámenes de conocimientos, estos se podrán repetir seis (6) meses después de la fecha de presentación de los exámenes iniciales; siempre y cuando el interesado comunique por escrito al Ministerio de Relaciones Exteriores su interés en repetirlos.
PAR. 5º—A juicio del Ministerio de Relaciones Exteriores se le podrá realizar al solicitante una entrevista por parte de los funcionarios de la oficina asesora jurídica (área de nacionalidad).
[§ 0419] L. 43/93.
ART. 14.—Modificado. D. 2150/95, art. 81. Derecho del naturalizado a conservar su nacionalidad de origen. Los nacionales por adopción no están obligados a renunciar a su nacionalidad de origen o de adopción.
PAR.—Si el nacionalizado está interesado en renunciar a su nacionalidad de origen o de adopción, el gobernador o el alcalde, así como el Presidente o el Ministro de Relaciones Exteriores, dejará constancia de este hecho en el acto de juramento.
[§ 0420] L. 43/93.
ART. 16.—Del perfeccionamiento del vínculo de la nacionalidad. La naturalización de toda persona a quien se le expida carta de naturaleza o resolución de autorización sólo se entenderá perfeccionada con:
a) Su publicación en el Diario Oficial, requisito que se entenderá cumplido por el pago de los derechos correspondientes y con la cancelación de los impuestos respectivos, y
b) La prestación del juramento o protesta solemne si su religión no le permite jurar, y la inscripción según el caso.
PAR.—Perfeccionado el trámite de naturalización, de acuerdo con el informe de la gobernación o alcaldía respectiva, el Ministerio de Relaciones Exteriores comunicará dentro del mes siguiente tal hecho al Estado del cual la persona sea o haya sido su nacional, al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS y a la Registraduría Nacional del Estado Civil.
[§ 0421] L. 43/93.
ART. 17.—De la extensión de la nacionalidad. La nacionalidad por adopción podrá hacerse extensiva a los hijos menores de una persona a quien se le otorgue la nacionalidad por adopción. De lo anterior, se dejará constancia en el texto de la carta de naturaleza o resolución de la autorización respectiva.
La solicitud de extensión de la nacionalidad deberá estar suscrita por quienes ejerzan la patria potestad de conformidad con la ley.
PAR. 1º—Cuando el menor a quien se le haya extendido la nacionalidad cumpla la mayoría de edad podrá manifestar su deseo de continuar siendo colombiano, prestando únicamente el juramento establecido en el artículo 13 de la presente ley ante los cónsules, acreditando la carta o resolución donde se extendió la nacionalidad, ante el gobernador o el alcalde, según el caso, quienes enviarán copia del acta de juramento al Ministerio de Relaciones Exteriores, a la Registraduría Nacional del Estado Civil y al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.
PAR. 2º—Si dentro de los seis (6) meses siguientes al cumplimiento de la mayoría de edad, el interesado no ha manifestado el deseo de continuar siendo colombiano, deberá para este fin y para prestar el juramento de rigor presentar un certificado de antecedentes judiciales o de buena conducta del país donde hubiese estado domiciliado.
[§ 0422] L. 43/93.
ART. 18.—Negación de la nacionalización. El Presidente de la República, o por delegación el Ministerio de Relaciones Exteriores, podrán negar la nacionalización mediante resolución, caso en el cual solamente se podrá presentar una nueva solicitud dos años después de la negación.
[§ 0423] L. 43/93.
ART. 19.—De la revocatoria de las cartas de naturaleza y resoluciones de autorización. El Presidente de la República o el Ministerio de Relaciones Exteriores por delegación, podrán revocar por resolución motivada las cartas de naturaleza o las resoluciones de autorización expedidas, cuando el interesado no hubiere cumplido, dentro de los seis (6) meses siguientes a su expedición, con los requisitos necesarios para el perfeccionamiento de la naturalización, salvo que exista causa justificada que le haya impedido cumplirlos.
De la resolución que revoque una carta de naturaleza o resolución de autorización, se notificará al interesado y se informará al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, a la Registraduría Nacional del Estado Civil y al Estado del cual la persona sea o hubiese sido su nacional.
[§ 0424] L. 43/93.
ART. 20.—De la nulidad de las cartas de naturaleza y de las resoluciones de autorización. Las cartas de naturaleza o resoluciones de autorización expedidas por el Presidente de la República o el Ministro de Relaciones Exteriores por delegación, están sujetas al proceso de nulidad ante la autoridad judicial competente, en los siguientes casos:
a) Si se han expedido en virtud de pruebas o documentos viciados de falsedad, y
b) Si el extranjero nacionalizado hubiese cometido algún delito en otro país antes de radicarse en Colombia y que éste dé lugar a la extradición.
PAR. 1º—No procederá la suspensión provisional de la carta de naturaleza o resolución cuya nulidad solicite.
PAR. 2º—La autoridad deberá remitir, al Ministerio de Relaciones Exteriores dentro de los diez (10) días siguientes a su ejecutoria, copia certificada de la sentencia que declare la nulidad de la carta de naturaleza o resolución de autorización.
[§ 0425] L. 43/93.
ART. 21.—De la caducidad de la acción de nulidad respecto de las cartas de naturaleza y de las resoluciones de autorización de inscripción. Podrá solicitarse la nulidad de las cartas de naturaleza y de las resoluciones de autorización que se expidan en lo sucesivo y de las expedidas con anterioridad a la vigencia de esta ley. En ambos casos la acción tendrá un término de caducidad de 10 años, contados a partir de la fecha de la expedición.
DE LA DOBLE NACIONALIDAD
[§ 0426] L. 43/93.
ART. 22.—No se pierde la calidad de nacional colombiano. La calidad de nacional colombiano no se pierde por el hecho de adquirir otra nacionalidad.
Los nacionales por nacimiento que adquieran otra nacionalidad no perderán los derechos civiles y políticos que les reconocen la Constitución y la legislación colombianas.
El acceso al desempeño de funciones y cargos públicos de los nacionales por adopción que tengan otra nacionalidad podrán ser limitados en los términos previstos en la Constitución y en la ley.
El nacional colombiano que posea doble nacionalidad, en el territorio nacional, se someterá a la Constitución Política y a las leyes de la República. En consecuencia, su ingreso y permanencia en el territorio, así como su salida, deberán hacerse siempre en calidad de colombianos, debiendo identificarse como tales en todos sus actos civiles y políticos.
[§ 0427] D.R. 4000/2004.
ART. 2º—De conformidad con el artículo 22 de la Ley 43 de 1993, el nacional colombiano que goce de doble nacionalidad, se someterá en el territorio nacional a la Constitución Política y a las leyes de la República. En consecuencia, su ingreso al territorio, su permanencia y su salida deberán hacerse siempre en calidad de colombiano, debiendo identificarse como tal en todos sus actos civiles y políticos.
DE LA RENUNCIA Y PÉRDIDA DE LA NACIONALIDAD COLOMBIANA
[§ 0428] L. 43/93.
ART. 23.—De la renuncia a la nacionalidad colombiana. Los nacionales colombianos tendrán derecho a renunciar a su nacionalidad, la cual se producirá mediante manifestación escrita presentada ante el Ministerio de Relaciones Exteriores o los consulados de Colombia, la cual constará en un acta, cuya copia se enviará a la Registraduría Nacional del Estado Civil, al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS y al Ministerio de Relaciones Exteriores.
[§ 0428-1] L. 43/93.
ART. 24.—Pérdida de la nacionalidad por adopción. La nacionalidad colombiana por adopción se perderá por renuncia, por delitos contra la existencia y seguridad del Estado y el régimen constitucional.
DE LA RECUPERACIÓN DE LA NACIONALIDAD COLOMBIANA
[§ 0429] L. 43/93.
ART. 25.—De la recuperación de la nacionalidad. Los nacionales por nacimiento o por adopción que hayan perdido la nacionalidad colombiana como consecuencia de la aplicación del artículo 9º de la Constitución anterior y quienes renuncian a ella de conformidad con lo dispuesto en la presente ley, podrán recuperarla, formulando una solicitud en tal sentido ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, los consulados de Colombia o ante las gobernaciones, manifestando su voluntad de respaldar y acatar la Constitución Política y las leyes de la República. Lo anterior se hace constar en un acta que será enviada al Ministerio de Relaciones Exteriores, la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.
PAR. 1º—Quienes hayan perdido la nacionalidad colombiana como consecuencia de la aplicación del artículo 9º de la Constitución anterior, al formular su solicitud de recuperación podrán hacerla extensiva a sus hijos menores nacidos en tierra extranjera para que puedan ser colombianos por nacimiento, una vez cumplan con el requisito del domicilio en Colombia.
PAR. 2º—Quienes hubieren sido nacionales por adopción deberán haber fijado su domicilio en Colombia un año antes de proceder a solicitar la recuperación de la nacionalidad colombiana y presentar un certificado de buena conducta y antecedentes judiciales.
PAR. 3º—El funcionario ante quien se presenten las solicitudes a que se refiere este artículo, resolverá dentro de los cinco días hábiles siguientes. Si se trata de un cónsul, comunicará su determinación a la Registraduría Nacional del Estado Civil, dentro de los tres días siguientes a su decisión.
[§ 0429-1] D.R. 207/93.
ART. 1º—Podrán recuperar la nacionalidad colombiana los nacionales por nacimiento o por adopción que hayan perdido la nacionalidad colombiana como consecuencia de la aplicación del artículo 9º de la Constitución anterior, y quienes renuncien a ella de acuerdo con lo previsto en el artículo 23 de la Ley 43 de febrero de 1993.
[§ 0429-2] D.R. 207/93.
ART. 2º—Para efectos de recuperar la nacionalidad colombiana de acuerdo con lo previsto en el artículo anterior los nacionales por nacimiento deberán presentar:
a) Solicitud en tal sentido, la cual se podrá presentar ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, los consulados de Colombia o las gobernaciones.
La solicitud deberá contener además, la manifestación de voluntad del interesado de respaldar y acatar la Constitución Política y las leyes de la República y si posee otra nacionalidad, la mención de ésta, y
b) Cédula de ciudadanía o registro civil de nacimiento.
[§ 0429-3] D.R. 207/93.
ART. 3º—Para efectos de recuperar la nacionalidad colombiana, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1º de este decreto, quienes hubieren sido nacionales por adopción deberán presentar:
a) Solicitud en tal sentido, la cual se podrá presentar ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, los consulados de Colombia o las gobernaciones.
La solicitud deberá contener además la manifestación de voluntad del interesado de respaldar y acatar la Constitución Política y las leyes de la República y si posee otra nacionalidad, la mención de ésta;
b) Cédula de ciudadanía u otro documento en el cual se pruebe que tuvo nacionalidad colombiana, y
c) Certificado de buena conducta y antecedentes judiciales expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.
Quien hubiere sido colombiano por adopción deberá haber estado domiciliado en el país durante el término mínimo de un año, antes de formular la solicitud de recuperación de la nacionalidad.
[§ 0429-4] D.R. 207/93.
ART. 4º—Al formular la solicitud de recuperación de nacionalidad, con los requisitos previstos en este decreto, los solicitantes podrán hacerla extensiva a los hijos menores que se encuentren bajo su patria potestad y que hayan nacido en tierra extranjera, con el propósito de que sean colombianos de nacimiento, siempre y cuando cumplan con el requisito del domicilio en Colombia.
Junto con la solicitud de recuperación de la nacionalidad, deberá aportarse el documento idóneo que pruebe el parentesco, la patria potestad y el nacimiento en tierra extranjera.
[§ 0429-5] D.R. 207/93.
ART. 5º—El funcionario ante quien se presente la solicitud, una vez examinada la documentación y cumplidos los requisitos previstos en este decreto, procederá a elaborar el acta de recuperación de la nacionalidad colombiana, para lo cual dispondrá de un término máximo de cinco (5) días hábiles a partir del momento de recibo de la solicitud.
Dicha acta deberá contener:
a) Nombres y apellidos completos del solicitante, e igualmente, nombres y apellidos, edad y sexo de los menores a los cuales se hace extensiva la recuperación;
b) Relación de los documentos aportados con la solicitud;
c) Si el solicitante posee otra nacionalidad, la mención de ésta, y
d) Constancia de la manifestación de voluntad del solicitante en el sentido de respaldar y acatar la Constitución Política y las leyes de la República.
El acta se extenderá en cuatro ejemplares los cuales serán enviados, dentro de los tres días siguientes a su expedición, al Ministerio de Relaciones Exteriores, la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS y uno se entregará al interesado.
DESEMPEÑO DE CIERTOS CARGOS PÚBLICOS
POR COLOMBIANOS POR ADOPCIÓN
[§ 0430] L. 43/93.
ART. 28.—Restricciones para ocupar ciertos cargos. Los colombianos por adopción no podrán acceder al desempeño de los siguientes cargos públicos:
1. Presidente o Vicepresidente de la República (C.N., arts. 191 y 204).
2. Senadores de la República (C.N., art. 172).
3. Magistrados de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo Superior de Judicatura (C.N., arts. 232 y 255).
4. Fiscal General de la Nación (C.N., art. 249).
5. Miembros del Consejo Nacional Electoral y Registrador Nacional del Estado Civil (C.N., arts. 264 y 266).
6. Contralor General de la República (C.N., art. 267).
7. Procurador General de la Nación (C.N., art. 280).
8. Ministro de Relaciones Exteriores y Ministro de Defensa Nacional.
9. Miembro de las fuerzas armadas en calidad de oficiales y suboficiales.
10. Directores de los organismos de inteligencia y de seguridad.
11. Los que determine la ley.
NOTA: El Decreto 286 de 1993 artículo 1° de la Presidencia de la República, corrigió los numerales 1, 4 y 6 en el sentido de que los artículos citados son el 191, el 249 y el 267 de la Constitución Política, respectivamente.
[§ 0430-1] L. 43/93.
ART. 29.—Limitaciones a los nacionales colombianos por adopción que tengan doble nacionalidad. Los nacionales colombianos por adopción que tengan doble nacionalidad, no podrán acceder al desempeño de las siguientes funciones o cargos públicos:
1. Los referentes en el artículo anterior.
2. Los congresistas (C.N., art. 179, num. 7º).
3. Los ministros y directores de departamentos administrativos.
DE LA APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE EXTRANJERÍA
[§ 0430-2] L. 43/93.
ART. 32.—De la expedición de visas de residentes a quienes renunciaron a la nacionalidad colombiana siendo colombianos por adopción. Los colombianos por adopción que hubieren adquirido nacionalidad extranjera, renunciando a su nacionalidad colombiana de conformidad con lo dispuesto en la presente ley, así como sus hijos menores nacidos en el exterior, podrán solicitar visa de residente como familiar de nacional colombiano para fijar su domicilio en Colombia un año antes de proceder a solicitar la recuperación de la nacionalidad colombiana.
PAR.—Los extranjeros residentes en Colombia no estarán obligados a hacer presentaciones periódicas ante las autoridades, a menos que lo sea por orden judicial o por requerimiento expreso de las autoridades administrativas competentes, en casos específicos y debidamente justificados.
CAPÍTULO II
Del domicilio en cuanto depende de la residencia
y del ánimo de permanecer en ella
CONCEPTO
[§ 0431] ART. 76.—El domicilio consiste en la residencia acompañada, real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella (§ 0448, 0510, 0513, 4417).
[§ 0432] DOCTRINA.—El domicilio. Noción general. "La persona no está individualizada en la sociedad únicamente por su nombre, sino que también lo está por el lugar con el cual la ley la relaciona. Este lugar es el domicilio, y de manera general puede ser definido como la morada o casa (domus) que la persona se entiende que tiene a los ojos de la ley para el ejercicio de sus derechos, encuéntrese ella o no allí físicamente. El artículo 102 del código (Código Civil francés) nos dice que el "domicilio de todo francés, en cuanto al ejercicio de sus derechos civiles se encuentra en el lugar en que tiene su principal establecimiento". Y a esta noción le consagra el Código Civil los artículos siguientes hasta el artículo 111 inclusive. En principio, cada individuo se encuentra relacionado de ese modo a un lugar y a uno solo. La ley nos dice "el domicilio". Es la regla de la unidad del domicilio, a la cual el derecho francés tradicional ha asignado tanta importancia y que se explica históricamente. A pesar de esto, dicha regla es muy discutida en la hora actual y comprende importantes excepciones.
Domicilio y residencia. Es preciso distinguir desde el principio, el domicilio de la residencia, que es el lugar donde una persona, de hecho, habita. Puede coincidir con el domicilio, pero puede no ocurrir así. La ley no reglamenta la residencia, que se deja, en principio, a la escogencia arbitraria de los individuos, salvo cuando éstos, por causa de medidas administrativas o penales, han sido privados de libertad''. (COLLIN, CAPITANT y JULLIOT DE LA MORANDIERE. Traité de droit civil. París Librairie Dalloz, 1957, tomo I, págs. 507 y ss.).
[§ 0433] DOCTRINA.—Domicilio, residencia y habitación. Diferencias. "En lenguaje corriente, los términos domicilio, residencia, morada y habitación son casi sinónimos; designan un lugar, un sitio: aquel en el cual vive la persona. El derecho no podía desinteresarse de ese vínculo que une a la persona con su suelo. En la vida jurídica, la persona física o moral tiene, en efecto, necesidad de que se la relacione con un sitio determinado, y debe tener un domicilio en el sentido jurídico del término.
"Esto no quiere decir, por otra parte, que la persona jurídica (física o moral) no pueda vivir en su vida jurídica sino en su domicilio. Por el contrario, ella es, en principio, libre para llevar a cabo los actos de dicha vida (especialmente para celebrar contratos) en donde tenga a bien. Pero los terceros tienen necesidad de saber dónde encontrar a esa persona, para hacerla comparecer a un juzgado, por ejemplo. Igualmente necesitan saber dónde se harán efectivas las medidas de publicidad destinadas a permitirles conocer ciertas situaciones (como el matrimonio, la incapacidad, la trasferencia del dominio de la propiedad inmueble). Por otro lado, el legislador no puede organizar un gran número de instituciones sino a condición de que la persona a que se refieren dichas instituciones tenga un centro en el cual las ponga en actividad. Así ocurre con el matrimonio, con la tutela, con la quiebra, con la liquidación judicial de una sucesión. Lo mismo acontece con el procedimiento en su integridad, especialmente con respecto a la competencia territorial: el tribunal competente es en principio, el del domicilio del demandado. Lo más frecuente es que a este respecto se plantee en la práctica la cuestión del domicilio". (MAZEAUD, Henry. Nouveau guide d'excersices pratiques pour la licence en droit. París, Editorial Montchrestien, 1962, pág. 73).
DOMICILIO CIVIL
[§ 0434] ART. 77.—El domicilio civil es relativo a una parte determinada de un lugar de la unión o de un territorio.
VECINDAD
[§ 0435] ART. 78.—El lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad.
[§ 0436 y 0437] Reservados.
PRESUNCIÓN NEGATIVA DE DOMICILIO
[§ 0438] ART. 79.—No se presume el ánimo de permanecer, ni se adquiere consiguientemente domicilio civil en un lugar, por el solo hecho de habitar un individuo por algún tiempo casa propia o ajena en él, si tiene en otra parte su hogar doméstico, o por otras circunstancias aparece que la residencia es accidental, como la del viajero, o la del que ejerce una comisión temporal, o la del que se ocupa en algún tráfico ambulante.
PRESUNCIÓN POSITIVA DE DOMICILIO
[§ 0439] ART. 80.—Al contrario, se presume desde luego el ánimo de permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en él tienda, botica, fábrica, taller, posada, escuela u otro establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el hecho de aceptar en dicho lugar un empleo fijo de los que regularmente se confieren por largo tiempo; y por otras circunstancias análogas.
INMUTABILIDAD DEL DOMICILIO CIVIL
[§ 0440] ART. 81.—El domicilio civil no se muda por el hecho de residir el individuo largo tiempo en otra parte, voluntaria o forzadamente, conservando su familia y el asiento principal de sus negocios en el domicilio anterior.
Así, confinado por decreto judicial a un paraje determinado, o desterrado de la misma manera fuera del territorio nacional, retendrá el domicilio anterior mientras conserve en él su familia y el principal asiento de sus negocios.
NOTA: A la luz de lo dispuesto en el artículo 34 de la Constitución Política, se encuentra prohibida la pena de destierro.
[§ 0441] Reservado.
ÁNIMO DE AVECINDAMIENTO
[§ 0442] ART. 82.—Presúmese también el domicilio de la manifestación que se haga ante el respectivo prefecto o corregidor, del ánimo de avecindarse en un determinado distrito (§15353).
[§ 0443] Reservado.
[§ 0444] JURISPRUDENCIA.—Ánimo de avecindamiento. Alcances de su manifestación. "Y en cuanto al artículo 82, es oportuno observar que aunque dice de manera impropia que se presume también el domicilio de la manifestación que se haga ante el respectivo prefecto o corregidor, del ánimo de avecindarse en un determinado distrito, no debe ser entendido en el sentido de que se pueda cambiar de domicilio por esa simple manifestación no acompañada del cambio de residencia, sino que debe ser entendido como el 104 del código francés en el sentido de que la intención o ánimo puede preconstituirse y producirse directamente mediante esa manifestación". (CSJ, Cas. Civil, Sent. jul. 26/82).
PLURALIDAD DE DOMICILIOS
[§ 0445] ART. 83.—Cuando ocurran en varias secciones territoriales, con respecto a un mismo individuo, circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entenderá que en todas ellas lo tiene; pero si se trata de cosas que dicen relación especial a una de dichas secciones exclusivamente, ella sola será para tales casos el domicilio civil del individuo.
RESIDENCIA
[§ 0446] ART. 84.—La mera residencia hará las veces de domicilio civil respecto de las personas que no tuvieren domicilio civil en otra parte.
[§ 0447] JURISPRUDENCIA.—La residencia como domicilio. No excluye a quien siendo residente en Colombia tiene domicilio fuera del territorio nacional. "El domicilio civil de toda persona en el derecho colombiano, siempre "es relativo a una parte determinada de un lugar de la unión o de un territorio", como lo dice terminantemente el artículo 77 del Código Civil. Y este lugar es el municipio. Si el domicilio civil, entonces, inexorablemente tiene que hacer referencia a una cualquiera de las municipalidades colombianas, y si, en Colombia, toda persona, como atributo de su personalidad jurídica tiene cuando menos un domicilio, síguese que al disponer el artículo 84 del código que "la mera residencia hará las veces de domicilio civil respecto de las personas que no tienen domicilio civil en otra parte", no está excluyendo de esta regla a quienes tienen domicilio fuera del territorio nacional, sino que exclusivamente se refiere a quienes, no obstante residir dentro de los límites del suelo patrio, no reúnen circunstancias constitutivas del domicilio civil "en otra parte" del propio territorio nacional.
Por manera, pues, que toda persona domiciliada o transeúnte, nacional o extranjera, como habitante del suelo colombiano y por estar sometida a sus leyes, tendrá siempre un vínculo jurídico con un determinado municipio del país que constituya su domicilio, según las normas dadas en los capítulos 2º y 3º del título 1º del libro 1º del C. Civil. Pero si la persona dicha reside en Colombia y no tiene en otra parte del territorio nacional circunstancias determinantes de su domicilio civil, entonces, "la mera residencia hará las veces" de tal. Su vecindad, en ese evento, la determinará el lugar de su simple residencia.
Brota de lo anterior que no es posible entender el artículo 84 citado como lo entendió el tribunal. Su inteligencia recta no puede ser otra que ésta: si un habitante de Colombia sea nacional o extranjero, carece de circunstancias constitutivas de domicilio en cualquier municipalidad colombiana, su "mera residencia hará las veces de domicilio civil" aquí, aunque tenga otro domicilio en territorio extranjero". (CSJ, Cas. Civil, Sent. dic. 9/75).
DOMICILIO CONTRACTUAL
[§ 0448] ART. 85.—Se podrá en un contrato establecer, de común acuerdo, un domicilio civil especial para los actos judiciales o extrajudiciales a que diere lugar el mismo contrato (§ 0431, 0434, 0445, 7424 a 7427).
NOTA: En cuanto se refiere a la estipulación de domicilio contractual para efectos judiciales, el presente artículo fue modificado por el numeral 5º del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuyo texto se transcribe a continuación.
[§ 0449] CPC.
ART. 23.—Reglas generales. La competencia territorial se determina por las siguientes reglas:
(...).
5. De los procesos a que diere lugar un contrato serán competentes, a elección del demandante, el juez del lugar para su cumplimiento y el del domicilio del demandado. Para efectos judiciales la estipulación de domicilio contractual se tendrá por no escrita.
[§ 0450] DOCTRINA.—Domicilio contractual. "Este se refiere a relaciones jurídicas especiales y concretas, y constituye sede legal sólo en lo concerniente a la relación contractual correspondiente. Por emanar de un contrato, se llama contractual, y tiene por objeto radicar al individuo en una sede fija determinada, para el cumplimiento del contrato mencionado, y evitar así los inconvenientes que para el mismo podrían suscitar los posteriores cambios de domicilio del contratante. De tal modo que si se pacta domicilio contractual, todos los efectos que de él se deriven han de llevarse a cabo allí; por lo tanto, el domicilio contractual subsiste, sean cuales fueren los cambios de domicilio real que el individuo tenga". (CARREJO, Simón. Derecho Civil. Editorial Temis, pág. 346).
DOMICILIO DE PERSONAS JURÍDICAS
[§ 0451] ART. 86.—El domicilio de los establecimientos, corporaciones y asociaciones reconocidas por la ley, es el lugar donde está situada su administración o dirección, salvo lo que dispusieren sus estatutos o leyes especiales.
[§ 0452] CPC.
ART. 23.—Reglas generales. La competencia territorial se determina por las siguientes reglas:
(...).
7. En los procesos contra una sociedad es competente el juez de su domicilio principal; pero cuando se trate de asuntos vinculados a una sucursal o agencia, serán competentes, a prevención, el juez de aquél y el de ésta.
[§ 0453] D.E. 2651/91.
ART. 46.—Competencia. En los procesos contra una sociedad, además de la competencia indicada en el numeral 7º del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, es competente a prevención el juez del domicilio del representante legal de aquélla.
NOTA: El artículo 46 del Decreto 2651 de 1991 fue adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 146 de 1998.
[§ 0454 a 0470] Reservados.
CAPÍTULO III
Del domicilio en cuanto depende de la condición
o estado civil de la persona
[§ 0471] ART. 87.—Derogado. D. 2820/74, art. 70.
DOMICILIO DEL INCAPAZ
[§ 0472] ART. 88.—El que vive bajo patria potestad sigue el domicilio paterno, y el que se halla bajo tutela o curaduría, el de su tutor o curador (§ 1380, 1781).
NOTA: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto 2820 de 1974, la patria potestad corresponde conjuntamente a ambos padres, razón por la cual debe entenderse modificada esta disposición en el sentido de que la persona sometida a patria potestad sigue el domicilio de "los padres".
DOMICILIO DE DEPENDIENTES
[§ 0473] ART. 89.—Inexequible. C. Const. Sent. C-379, jul. 27/98.
[§ 0474 a 0480] Reservados.
TÍTULO II
Del principio y fin de la existencia de las personas
CAPÍTULO I
Del principio de la existencia de las personas
CONCEPTO
[§ 0481] ART. 90.—La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás (§ 4504).
[§ 0482] COMENTARIO.—Prueba de la existencia. Tiene interés la determinación de si la criatura alcanzó a sobrevivir siquiera un momento, como lo exige el mencionado artículo 90 para considerar que el nuevo ser ha llegado a ser persona en derecho y en consecuencia, adquirió los derechos y obligaciones inherentes a la calidad de persona. Para la expresada dilucidación, existe una prueba técnica: la docimasía pulmonar hidrostática, mediante la cual se verifica si existe o no aire en la cavidad pulmonar; en caso afirmativo, ello demuestra que el infante respiró, sobrevivió y, por consiguiente, fue persona. No obstante, puede llegarse a la comprobación de la existencia por otros medios probatorios, como podrían ser los testimonios.
PROTECCIÓN AL NO NACIDO
[§ 0483] ART. 91.—La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona, o de oficio, las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra (§ 14770, art. 4º, num. 1º, 14750, art. 6º, 14700, art. 3º).
[§ 0484] JURISPRUDENCIA.—Se tienen derechos desde la concepción. "3. Protección del nasciturus. "3.1. Fundamentos constitucionales.
Nasciturus es el término con el que se denomina al no nacido o que está por nacer. La discusión acerca de si el nasciturus es persona o no ha sido clásica en la literatura jurídica.
(...).
Constitucionalmente la protección del no nacido se encuentra en el preámbulo y en el artículo 11 (del derecho a la vida), por vía directa y por vía indirecta en el artículo 43 con la protección de la mujer en estado de embarazo. Además el artículo 44 de la Carta establece como primer derecho fundamental de los niños, el derecho a la vida.
(...).
La obligación de velar por la vida del nasciturus no responde a una simple obligación alimentaria, pues la madre requiere de los cuidados permanentes, de una constante vigilancia médica que le garanticen en forma mínima la atención del parto y los primeros cuidados del niño.
(...).
3.3. Fundamentos legales.
El Decreto 2732 de 1989 (Código del Menor), protege la vida del nasciturus, cuando en el artículo 4º establece que "todo menor tiene el derecho intrínseco a la vida y es obligación del Estado garantizar su supervivencia y desarrollo" y en el artículo 5º de esa misma norma consagra que: "todo menor tiene derecho a la protección, al cuidado y a la asistencia necesaria para lograr un adecuado desarrollo físico, mental, moral y social: estos derechos se reconocen desde la concepción".
3.4. Conclusión.
La Constitución Política no aborda en punto acerca de ¿Cuándo se empieza a ser persona? ¿Desde la concepción? ¿Desde el nacimiento? La Carta remite a la ley civil. Sin embargo es posible afirmar al menos que por reenvío constitucional al derecho internacional, por las normas internacionales vigentes, por la legislación interna y, sobre todo, por la filosofía humanista del Estado social de derecho, es preciso deducir, como lo hace aquí la Corte que se tienen derechos desde la concepción". (C. Const., Sent. T-197, mayo 7/93 M.P. Alejandro Martínez Caballero).
PRESUNCIÓN DE LA CONCEPCIÓN
[§ 0485] ART. 92.—De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla siguiente:
Se presume *(de derecho)* que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la media noche en que principie el día del nacimiento (§ 0967, 1055, 1086, 1138, 1150).
*NOTA: El artículo 92 del Código Civil contiene una presunción legal y no derecho. En efecto, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-04 de 1998, M.P. Jorge Arango Mejía, declaró la inexequibilidad de las expresión “de derecho” mencionada en el inciso segundo del artículo 92 del Código Civil. Por consiguiente, hoy la presunción que consagra la susodicha norma es de tipo “legal” por lo tanto, puede ser desvirtuada en los casos en que se compruebe que el ser humano sobrevivió al parto no obstante que su gestación duro menos de ciento ochenta días o más de trescientos.
[§ 0485-1] JURISPRUDENCIA.—Modo de computar los días según la presunción del artículo 92. "Ante la dificultad de establecer con absoluta certeza el momento mismo de la concepción, el ordenamiento jurídico hizo acopio de lo que ordinariamente acontece con la duración del embarazo y estableció una presunción que identifica la época dentro de la cual es perfectamente presumible que aconteció tal hecho. Puntualizó, en efecto, y —de conformidad con la legislación hoy vigente— sin manera de probar en contrario, que la concepción no pudo preceder al nacimiento en menos de 180 días ni en más de 300.
Significa que en el interregno entre esos dos límites tuvo que producirse la concepción; ni más, ni menos.
Y lo que es más de destacar para este preciso caso, fue la misma ley la que previó la manera como se efectúa dicho cómputo, al señalar que se cuenta hacia atrás “desde la media noche en que principie el día del nacimiento”; dijo, además, que los días son “cabales”.
Traduce que teniéndose noticia exacta del nacimiento, el cálculo arranca, hacia atrás, desde el momento en que empezó el día mismo del alumbramiento; o, lo que es lo mismo, desde el momento en que termina el día anterior, pues se habla justamente de la media noche en que suceden ambas cosas, esto es, cuando el fenecimiento de un día da paso al siguiente. Y, como los días a computar son completos, debe irse sucesivamente de media noche en media noche; aclarándose, quepa repetirlo una vez más, que la primera media noche que sirve de punto de partida para el cálculo es precisamente aquella que significó el advenimiento del día del nacimiento. Quiere decir esto, en últimas, que el día del alumbramiento no se incluye en aquel cómputo". (CSJ, Cas. Civil, Sent. mar. 28/95. Exp. 4665, M.P. Rafael Romero Sierra).
DETERMINACIÓN DE LA CONCEPCIÓN
PARA EFECTOS DE FILIACIÓN
[§ 0486] L. 75/68.
ART. 8º—Los jefes de hospitales, clínicas o casas de salud que reciban a una mujer embarazada y los médicos tratantes, tomarán los informes y practicarán los exámenes necesarios para establecer la fecha probable de iniciación del embarazo y las características heredo biológicas de la paciente, a quien indagarán sobre el padre; igualmente ocurrido el alumbramiento, anotarán los caracteres de la criatura y la duración de su gestación. Todos estos informes serán suministrados al juez de menores, quien los tendrá en cuenta en el proceso de investigación de la ascendencia a que hubiere lugar.
NOTA: De conformidad con lo previsto en el artículo 4º del Decreto 2272 de 1989, los jueces civiles y promiscuos de menores se denominarán jueces de familia y promiscuos de familia.
DERECHOS DEL NO NACIDO
[§ 0487] ART. 93.—Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del inciso del artículo 90 pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido (§ 0481, 4504).
[§ 0488] JURISPRUDENCIA.—El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorezca. "(...). La Corte Constitucional debe recordar que éste grupo, el de los llamados nasciturus, también se encuentra protegido por el espectro de privilegios que la Carta Fundamental reserva para los niños.
La tradición jurídica más acendrada, que se compagina con la filosofía del Estado social de derecho, ha reconocido que el nasciturus es sujeto de derechos en tanto en cuanto es un individuo de la especie humana. Los innumerables tratados y convenios internacionales suscritos por Colombia, así como el preámbulo de la Constitución Política, cuando asegura que el Estado tiene la obligación de garantizar la vida de sus integrantes; el artículo 43, al referirse a la protección de la mujer embarazada, y el artículo 44, cuando le garantiza a los niños el derecho a la vida, no hacen otra cosa que fortalecer la premisa de que los individuos que aún no han nacido, por la simple calidad de ser humanos, tienen garantizada desde el momento mismo de la concepción la protección de sus derechos fundamentales. (Sent. T-179/93). La Constitución busca preservar al no nacido en aquello que le es connatural y esencial: la vida, la salud, la integridad física, etc. Tanto así, que en desarrollo de los preceptos constitucionales, la legislación penal castiga severamente las conductas que conducen al menoscabo de dichos intereses (C.P., art. 343), y la civil concede facultades expresas al juez para custodiarlos (C.C., art. 91).
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que un principio lógico de razonabilidad exige considerar en particular cada uno de los derechos fundamentales, incluso aquellos que se predican exclusivamente de los niños, para determinar cuál puede y cuál no puede ser exigido antes del nacimiento. Obviamente, derechos fundamentales como el derecho a la libertad personal o libertad de cultos, el derecho al debido proceso o el derecho a la recreación no pueden ser objeto de protección prenatal porque la propia naturaleza de su ejercicio no es compatible con el ser que aún no ha dejado el vientre materno.
(...) "Algo similar ocurre con los derechos de rango legal derivados, no de las condiciones inherentes a la naturaleza humana, sino de la ley positiva. Aunque de las normas señaladas podría deducirse la absoluta consagración del principio según el cual “el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto que le favorezca”, lo cierto es que en materia de derechos de origen meramente legal, la ley ha sometido su goce a la condición suspensiva de que la criatura nazca. Al decir del artículo 93 del Código Civil, los derechos se encuentran en suspenso hasta que se verifica el nacimiento. “Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron”. Sólo en el caso de que la criatura muera dentro de la madre, perezca antes de estar completamente separada de ella o no sobreviva a la separación un momento siquiera, los derechos pasan a terceras personas como si el individuo jamás hubiese existido. Debe entenderse que el artículo 93 hace referencia a los derechos de rango legal, porque, como se ha dicho, los derechos fundamentales inherentes a la condición humana y compatibles con la circunstancia de no haber nacido, no están suspendidos, sino en plena vigencia, mientras no ocurra el alumbramiento.
(...) "De todo lo dicho puede concluirse que los derechos patrimoniales de orden legal que penden sobre el nasciturus, se radican en cabeza suya desde la concepción, pero sólo pueden hacerse efectivos, sí y sólo sí, acaece el nacimiento. Por el contrario, los derechos fundamentales, bajo las condiciones antedichas, pueden ser exigibles desde el momento mismo que el individuo ha sido engendrado". (C. Const., Sent. T-223, mayo 18/98. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
CAPÍTULO II
Del fin de la existencia de las personas
CONCEPTO
[§ 0489] ART. 94.—Derogado. L. 57/887, art. 45. Subrogado. L. 57/887, art. 9º. La existencia de las personas termina con la muerte.
[§ 0490] COMENTARIO.—Muerte celebral o encefálica y la utilización de componentes anatómicos para fines de trasplantes. Las expresiones muerte cerebral y muerte encefálica son equivalentes, es decir, sinónimas.
Antiguamente se diagnosticaba la muerte al observarse en una persona en forma simultánea el cese de los latidos del corazón y de la respiración. Transcurrido un tiempo, dicha muerte se confirmaba al presentarse los signos de rigidez, frialdad, etc.
“A partir de los años 60 del siglo anterior, la ciencia comenzó a utilizar respiradores artificiales en pacientes con lesiones cerebrales graves, casi siempre traumáticas, en virtud del cual la persona entraba en estado de coma seguido de la imposibilidad de respirar que conducía a la muerte del individuo por paro cardiaco a falta de oxigenación del corazón”. “(...). Sin embargo, este paro cardiaco podía ser evitado si se conectaba rápidamente al paciente a un ventilador mecánico. Esto permitía que el corazón continuara latiendo aunque el paciente seguía en un coma profundo y con un electroencefalograma que demostraba toda ausencia de actividad cerebral.
Esta situación planteó la necesidad de redefinir los diferentes grados de severidad del coma y estos autores terminaron describiendo a este cuadro como el de un coma "depassé", es decir, el de un coma del cual el paciente ya no se "despertará" jamás y además aunque el paciente esté apoyado por un respirador artificial, al cabo de unos días, de todas maneras, tendrá lugar un paro cardíaco y la muerte “clásica” del paciente.
Esto se debe a que el cerebro está irreversiblemente dañado, debido a un aumento importante de la presión intracraneal resultante del edema cerebral. Al superar la presión intracraneal a la presión sanguínea, se interrumpe el flujo sanguíneo al encéfalo y se produce la destrucción irreversible del mismo, aunque el corazón, con la ayuda de una oxigenación artificial siga funcionando por unos pocos días más.
Esto, que en el fondo es una "decapitación" fisiológica, permite comprender que el individuo ya no existe como tal, puesto que es como si la cabeza hubiese sido separada del cuerpo.
Esta simple comparación puede ser fundamentada desde el punto de vista médico y filosófico de manera muy sólida:
La muerte es la pérdida total de la integración corporal:
El sistema nervioso central es el sistema integrador de todo el organismo. Cuando falla de forma completa, como ocurre en la muerte encefálica, el cuerpo tiende inexorablemente en el curso de pocas horas, a la desintegración total. Sin embargo, esta evolución puede ser enlentecida en unas horas o pocos días con el auxilio de los medios técnicos como la respiración artificial. Lo que se tiene entonces es un cadáver con una prolongación artificial en el funcionamiento de todos o de parte de sus órganos. El estado de muerte cerebral, en el que se ha perdido totalmente la integración corporal que corre a cargo del sistema nervioso central, es por lo tanto equivalente a la muerte de la persona.
La muerte es la pérdida total de la funciones corporales:
Tanto en el estado de muerte cerebral como en la muerte debida a cualquier otra causa, la totalidad de las funciones corporales terminan fracasando. Por consiguiente, el estado de muerte cerebral puede considerarse como la muerte del paciente, aunque se mantengan todavía funcionando artificialmente por unos pocos días, sus riñones, el hígado o el corazón, con el auxilio de un respirador artificial” (Comisión Coordinadora Nacional de Trasplantes de Órganos y Tejidos, Bolivia. Disponible en www.trasplantesorganos-bo.org. Consulta realizada el 14 de noviembre de 2005).
Las siguientes disposiciones del Decreto 2493 de 2004 (§ 0491 y ss.), se refieren a la muerte encefálica cuando haya sido diagnosticada y se realicen los procedimientos de mantenimiento y sostenimiento del donante fallecido, por medios artificiales, con el fin de mantener la óptima viabilidad de los componentes anatómicos que estén destinados para trasplantes, lo cual no desvirtúa el diagnóstico de muerte encefálica.
[§ 0491] D. 2493/2004.
ART. 12.—Muerte encefálica en mayores de dos (2) años. En el diagnóstico de muerte encefálica en adultos y niños mayores de dos (2) años, previo a cualquier procedimiento destinado a la utilización de componentes anatómicos para fines de trasplantes, deberá constatarse por lo menos, la existencia de los siguientes signos:
1. Ausencia de respiración espontánea.
2. Pupilas persistentemente dilatadas.
3. Ausencia de reflejos pupilares a la luz.
4. Ausencia de reflejo corneano.
5. Ausencia de reflejos óculo vestibulares.
6. Ausencia de reflejo faríngeo o nauseoso.
7. Ausencia de reflejo tusígeno.
El diagnóstico de muerte encefálica no es procedente cuando en la persona exista cualquiera de las siguientes causas o condiciones que la simulan pero son reversibles:
1. Alteraciones tóxicas (exógenas).
2. Alteraciones metabólicas reversibles.
3. Alteración por medicamentos o sustancias depresoras del sistema nervioso central y relajantes musculares.
4. Hipotermia.
El diagnóstico de muerte encefálica y la comprobación sobre la persistencia de los signos de la misma, deben hacerse por dos o más médicos no interdependientes, que no formen parte del programa de trasplantes, uno de los cuales deberá tener la condición de especialista en ciencias neurológicas. Dichas actuaciones deberán constar por escrito en la correspondiente historia clínica, indicando la fecha y hora de las mismas, su resultado y diagnóstico definitivo, el cual incluirá la constatación de los siete (7) signos que determinan dicha calificación.
PAR.—Cuando no sea posible corroborar alguno de los siete (7) signos establecidos, se deberá aplicar un test de certeza.
[§ 0492] D. 2493/2004.
ART. 13.—Mantenimiento del donante fallecido. Cuando la muerte encefálica haya sido diagnosticada con sujeción a las disposiciones del presente decreto, podrán ser realizados procedimientos de mantenimiento y sostenimiento del donante fallecido, por medios artificiales con el fin de mantener la óptima viabilidad de los componentes anatómicos que estén destinados para trasplantes, lo cual no desvirtúa el diagnóstico de muerte encefálica.
PAR.—El certificado de defunción se expedirá por cualquiera de los médicos tratantes o el médico forense en caso de muerte encefálica, conforme a lo dispuesto en el artículo anterior del presente decreto.
Este certificado no podrá ser expedido por ninguno de los médicos que pertenezcan al programa de trasplantes.
[§ 0493] D. 2493/2004.
ART. 14.—Muerte encefálica en menores de dos años. Los datos que permiten la determinación de muerte encefálica, historia clínica, exploración física, período de observación y exámenes complementarios en niños menores de dos (2) años deberán ser consignados en forma detallada y clara en la historia clínica del paciente y deberán refrendarse con la firma de dos (2) miembros como mínimo del equipo asistencial que hubieran actuado simultáneamente en la obtención de los datos y deberá constatarse por lo menos, la existencia de los siguientes signos:
1. Historia clínica:
a) Coma de etiología conocida y de carácter irreversible.
b) Debe haber evidencia clínica o por neuroimagen de lesión destructiva en el sistema nervioso central compatible con la situación de muerte encefálica.
2. Exploración clínica neurológica:
a) Inmediatamente antes de iniciar la exploración clínica neurológica hay que comprobar si el paciente presenta:
i) Estabilidad hemodinámica;
ii) Oxigenación y ventilación adecuada;
iii) Temperatura corporal central mayor de 32º;
iv) Ausencia de alteraciones metabólicas;
v) Sustancias o fármacos depresores del sistema nervioso central, que pudieran ser causantes del coma;
vi) Ausencia de bloqueadores neuromusculares;
vii) Alteraciones de los electrólitos;
b) Debe establecerse el estado de coma arreactivo en el que no se encuentre ningún tipo de respuestas motoras o vegetativas al estímulo doloroso producido en el territorio de los nervios craneales; no deben existir posturas de descerebración ni de decorticación;
c) Ausencia de reflejos del tronco encefálico:
Pupilas en posición media o dilatada.
Ausencia del reflejo fotomotor.
Ausencia de movimientos oculares: ni espontáneos, ni provocados.
Ausencia de parpadeo espontáneo.
Ausencia de reflejo corneal.
Ausencia de movimientos faciales.
Ausencia de movimientos musculares espontáneos.
Ausencia de reflejos oculovestibulares.
Ausencia de reflejos oculocefálicos.
Ausencia de reflejo nauseoso.
Ausencia de reflejo tusígeno.
Ausencia de respiración espontánea;
d) La presencia de actividad motora de origen espinal espontánea o inducida, no invalida el diagnóstico de la muerte encefálica;
e) El examen debe ser compatible con muerte encefálica durante todo el período de observación y de práctica de pruebas complementarias.
3. Período de observación. Es recomendado y depende de la edad del paciente y de las pruebas complementarias utilizadas.
a) Siete (7) días a dos (2) meses de edad.
i) Dos (2) exploraciones clínicas y electroencefalogramas separados al menos por 48 horas;
b) Dos (2) meses a dos (2) años de edad:
i) Dos (2) exploraciones clínicas y electroencefalogramas separados al menos por 24 horas;
ii) En la encefalopatía hipóxico isquémica el período de observación debe ser de 24 horas;
c) En los niños de más de dos años de edad se asimila al adulto.
PAR.—Si se cuenta con la posibilidad de realizar pruebas de certeza que evalúen el flujo sanguíneo cerebral estas se podrán utilizar para acortar el tiempo de observación.
[§ 0494 a 0499] Reservados.
[§ 0500] DOCTRINA.—Clase de muerte del ser humano que interesa al derecho. "... Advierte Carlos Fernández Sessarego, en exposición de motivos y comentario al Código Civil (del Perú de 1984), t. IV, artículo 61, páginas 149 y siguientes, que según los avances científicos la muerte es un proceso en el que se distingue la muerte relativa, la muerte intermedia y la muerte absoluta. La relativa se inicia en el instante en que las funciones superiores del sujeto se suspenden por largo tiempo, siendo posible su reactivación. En la muerte intermedia la paralización de las funciones es irreversible, aunque sobrevivan algunos órganos que son insuficientes para constituir vida humana. La muerte absoluta o muerte biológica se produce con la desaparición definitiva de toda actividad biológica aun a nivel de células y tejidos. La muerte que interesa al derecho es la intermedia denominada muerte clínica o cerebral. Más detalles sobre la muerte cerebral o muerte clínica en Mauricio Luna Bisbal, Trasplantes, Bogotá, 1974, págs. 36 y ss.". (VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Tomo I, Editorial Temis, 5ª edición, pág. 291).
PRESUNCIÓN DE CONMORIENCIA
[§ 0501] ART. 95.—Si por haber perecido dos o más personas en un mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todos (sic) casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras (§ 4446).
[§ 0502 a 0509] Reservados.
CAPÍTULO III
De la presunción de muerte por desaparecimiento
MERA AUSENCIA
[§ 0510] ART. 96.—Cuando una persona desaparezca del lugar de su domicilio, ignorándose su paradero, se mirará el desaparecimiento como mera ausencia, y la representarán y cuidarán de sus intereses sus apoderados o representantes legales (§ 0431, 2036).
[§ 0511] CPC.
ART. 656.—Declaración de ausencia. Para la declaración de ausencia de una persona se observarán las siguientes reglas:
1. En la demanda deberá hacerse una relación de los bienes y deudas del ausente.
2. En el auto admisorio se designará al ausente curador ad litem y se ordenará publicar un extracto de la demanda por edicto, que contendrá además:
a) La prevención a quienes tengan noticias del ausente para que lo informen al juzgado, y
b) El emplazamiento de quienes tengan derechos a la guarda, para que se presenten al proceso y los hagan valer.
La publicación se sujetará a lo dispuesto en el artículo 318 pero deberá hacerse siempre en uno de los periódicos de mayor circulación que se editen en la capital de la República, y en un periódico y una radiodifusora locales, si los hubiere.
3. Recibidas noticias sobre el paradero del ausente, el juez hará las averiguaciones que estime necesarias a fin de esclarecer el hecho, para lo cual empleará todos los medios de información que considere convenientes.
4. Cumplidos los trámites anteriores y concluido el término probatorio, el juez dictará sentencia, y si fuere favorable a lo pedido, en ella nombrará el curador legítimo o dativo de conformidad con lo preceptuado en el Código Civil. A esta curaduría se aplicará lo dispuesto en los numerales 2º, 3º y 4º del artículo 655.
5. Se decretará la terminación de la curaduría de bienes del ausente en los casos del artículo 579 del Código Civil. La solicitud podrá formularla cualquier interesado o el Ministerio Público, y el auto que la resuelva es apelable. La entrega de bienes se hará a quien corresponda, por el juez, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 614.
[§ 0512] Reservado.
MUERTE PRESUNTA
[§ 0513] ART. 97.—Si pasaren dos años sin haberse tenido noticias del ausente, se presumirá haber muerto éste, si además se llenan las condiciones siguientes:
1. La presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en el territorio de la Nación, justificándose previamente que se ignora el paradero del desaparecido, que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo, y que desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de su existencia, han transcurrido, a lo menos, dos años.
2. La declaratoria de que habla el artículo anterior no podrá hacerse sin que preceda la citación del desaparecido, por medio de edictos, publicados en el periódico oficial de la Nación, tres veces por lo menos, debiendo correr más de cuatro meses entre cada dos citaciones.
3. La declaración podrá ser provocada por cualquiera persona que tenga interés en ella; pero no podrá hacerse sino después que hayan transcurrido cuatro meses, a lo menos, desde la última citación.
4. Será oído, para proceder a la declaración y en todos los trámites judiciales posteriores, el defensor que se nombrará al ausente desde que se provoque tal declaración; y el juez, a petición del defensor, o de cualquiera persona que tenga interés en ello, o de oficio, podrá exigir, además de las pruebas que se le presentaren del desaparecimiento, si no las estimare satisfactorias, las otras que según las circunstancias convengan.
5. Todas las sentencias, tanto definitivas como interlocutorias, se publicarán en el periódico oficial.
6. El juez fijará como día presuntivo de la muerte el último del primer bienio, contado desde la fecha de las últimas noticias; y transcurridos dos años más desde la misma fecha, concederá la posesión provisoria de los bienes del desaparecido.
7. Con todo, si después que una persona recibió una herida grave en la guerra, o naufragó la embarcación en que navegaba, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido más de ella, y han transcurrido desde entonces cuatro años y practicándose la justificación y citaciones prevenidas en los números precedentes, fijará el juez como día presuntivo de la muerte el de la acción de guerra, naufragio o peligro; o no siendo determinado ese día, adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso; y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.
[§ 0514] CPC.
ART. 657.—Presunción de muerte por desaparecimiento. Para la declaración de muerte presuntiva de una persona, se observarán las siguientes reglas:
1. Como hechos de la demanda deberán expresarse suscintamente los indicados en el numeral 1º del artículo 97 del Código Civil.
2. En el auto admisorio de la demanda se ordenará emplazar por edicto al desaparecido y se prevendrá a quienes tengan noticias de él para que las comuniquen al juzgado.
El edicto contendrá un extracto de la demanda, se sujetará a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 97 del Código Civil y su publicación se hará en la forma prevista en el artículo precedente.
3. Surtido el emplazamiento se designará curador ad litem al desaparecido.
4. El juez dará cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 3º del artículo precedente.
5. Cumplidos los trámites anteriores, concluido el término probatorio y vencido el plazo de que trata el numeral 3º del artículo 97 del Código Civil, el juez dictará sentencia y si declara la muerte presunta del desaparecido en ella fijará la fecha presuntiva en que ocurrió con arreglo a las disposiciones del Código Civil, ordenará transcribir lo resuelto al funcionario del estado civil del mismo lugar para que extienda el folio de defunción y dispondrá que se publique el encabezamiento y parte resolutiva de la sentencia, una vez ejecutoriada en la forma prevista para el edicto de que trata el numeral 2º.
6. Efectuada la publicación de la sentencia, podrá promoverse por separado el proceso de sucesión del causante y la liquidación de la sociedad conyugal, pero la sentencia aprobatoria de la partición o adjudicación que en él se dicte podrá rescindirse en favor de las personas indicadas en el artículo 108 del Código Civil si promueven el respectivo proceso ordinario dentro de los diez años siguientes a la fecha de dicha publicación.
En la sentencia del proceso ordinario, si fuere el caso, se decretará la restitución de bienes en el estado en que se encuentren, pero si se hubieren enajenado se decidirá de conformidad con la ley sustancial.
[§ 0515] Reservado.
[§ 0516] ARTS. 98 y 99.—Derogados. CPC, art. 698.
HEREDEROS PRESUNTIVOS
[§ 0517] ART. 100.—Se entienden por herederos presuntivos del desaparecido los testamentarios o legítimos que lo eran a la fecha de la muerte presunta.
El patrimonio en que se presume que suceden, comprenderá los bienes, derechos y acciones del desaparecido, cuales eran a la fecha de la muerte presunta.
[§ 0518] ARTS. 101 a 106.—Derogados. CPC, art. 698.
PRUEBA DE LA MUERTE PRESUNTA
[§ 0519] ART. 107.—El que reclama un derecho para cuya existencia se suponga que el desaparecido ha muerto en la fecha de la muerte presunta, no estará obligado a probar que el desaparecido ha muerto verdaderamente en esa fecha; y mientras no se presente prueba en contrario, podrá usar de su derecho en los términos de los artículos precedentes.
Y, por el contrario, todo el que reclama un derecho para cuya existencia se requiera que el desaparecido haya muerto, antes o después de esa fecha, estará obligado a probarlo; y sin esa prueba no podrá impedir que el derecho reclamado pase a otros, ni exigirles responsabilidad alguna.
[§ 0520] JURISPRUDENCIA.—Carácter legal de la presunción de muerte por desaparecimiento. Carga de la prueba de la fecha del fallecimiento. "Sobre la base de que la presunción de muerte por desaparecimiento, es de carácter simplemente legal, el artículo 107 del Código Civil consagra la regla de que esa presunción favorece a quien invoca un derecho subordinado a la fecha de la muerte presunta, de modo que no está obligado a demostrar que el desaparecido falleció verdaderamente en esa fecha, y que por el contrario quien reclama un derecho dependiente de que el desaparecido haya muerto realmente en otro día distinto estará obligado a comprobar este fallecimiento a fin de destruir la presunción aludida". (CSJ, Cas. Civil, Sent. ago. 8/63).
REAPARECIMIENTO
[§ 0521] ART. 108.—El decreto de posesión definitiva podrá rescindirse a favor del desaparecido si reapareciere, o de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de su cónyuge, por matrimonio contraído en la misma época (§ 2056).
[§ 0522] COMENTARIO.—Modificación del artículo 108 del Código Civil por el artículo 657 del Código de Procedimiento Civil. El texto del artículo 108 debe entenderse modificado por el artículo 657 del Código de Procedimiento Civil en el sentido de que el "decreto de posesión definitiva" debe entenderse referido a la sentencia aprobatoria de la partición o adjudicación. En efecto, el numeral 6° del artículo 657 del Código de Procedimiento Civil preceptúa que "Efectuada la publicación de la sentencia —declarando la muerte presunta— podrá promoverse por separado el proceso de sucesión del causante y la liquidación de la sociedad conyugal, pero la sentencia aprobatoria de la partición o adjudicación que en él se dicte podrá rescindirse en favor de las personas indicadas en el artículo 108 del Código Civil, si promueven el respectivo proceso ordinario dentro de los diez años siguientes a la fecha de dicha publicación".
RESCISIÓN DE LA SENTENCIA
[§ 0523] ART. 109.—En la rescisión del decreto de posesión definitiva se observarán las reglas que siguen:
1. El desaparecido podrá pedir la rescisión en cualquier tiempo que se presente, o que haga constar su existencia.
2. Las demás personas no podrán pedirla sino dentro de los respectivos plazos de prescripción contados desde la fecha de la verdadera muerte.
3. Este beneficio aprovechará solamente a las personas que por sentencia judicial lo obtuvieren.
4. En virtud de este beneficio se recobrarán los bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales, constituidos legalmente en ellos.
5. Para toda restitución serán considerados los demandados como poseedores de buena fe, a menos de prueba contraria.
6. El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe (§ 3491).
[§ 0524] COMENTARIO.—El artículo 657 del Código de Procedimiento Civil también modificó el artículo 109 del Código Civil. De igual manera, el texto del artículo 109 del Código Civil debe entenderse modificado por el artículo 657 del Código de Procedimiento Civil en el sentido de que el decreto de posesión definitiva debe entenderse referido a la sentencia aprobatoria de la partición o adjudicación, sin perjuicio de que en caso de reaparecimiento del desaparecido se pueda también rescindir la sentencia que lo declaró muerto presuntivo.
[§ 0525] DOCTRINA.—Efectos de la sentencia de muerte presunta. "... En general, la sentencia que declara muerta a una persona por presunción, produce los mismos efectos que la muerte real. Con copia de la sentencia en firme y del folio de defunción, o simplemente de la última, se puede iniciar el juicio de sucesión, el cual es distinto del que dio origen a la sentencia de muerte presunta (CPC. de 1970, art. 657).
En este aspecto fue modificada sustancialmente la antigua reglamentación del Código Civil, el cual distinguía varias etapas en esta materia: en primer lugar, la sentencia que declaraba muerto al ausente una vez transcurridos dos años desde su desaparecimiento; en segundo término, la posesión provisional de los bienes del desaparecido a los herederos presuntos una vez transcurridos dos años más; por último, la posesión definitiva de los bienes si pasados cuatro años de decretada la posesión provisional no se hubieran tenido noticias del declarado muerto. Esta reglamentación y los casos especiales para los desaparecidos mayores de 70 años y los que hubieren participado en un peligro (guerra, naufragio, etc.), fueron derogados por el nuevo Código Procesal de 1970". (VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Tomo I, Editorial Temis, 10ª edición, págs. 296 y 297).
[§ 0526 a 0540] Reservados.
TÍTULO III
De los esponsales
CONCEPTO
[§ 0541] ART. 110.—Los esponsales o desposorios, o sea la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligación alguna ante la ley civil.
No se podrá alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar indemnización de perjuicios.
[§ 0542] Reservado.
[§ 0543] DOCTRINA.—Naturaleza de los esponsales. "De conformidad con el artículo 110 del Código Civil, la promesa de matrimonio no es un contrato válido: de los esponsales no nace ninguna obligación civil. Se ha dicho que los esponsales no implican compromiso definitivo, que la persona está fuera del comercio y que la libertad en el matrimonio debe ser absoluta. Los esponsales implican la promesa de tomarse por marido y mujer de futuro (sponsalia de futuro), mientras que el matrimonio es en forma inmediata (sponsalia de presenti)". (MONROY CABRA. Derecho de familia. Editorial Wilches, pág. 143).
MULTA POR INCUMPLIMIENTO
[§ 0544] ART. 111.—Tampoco podrá pedirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido.
Pero si hubiere pagado la multa, no podrá pedirse su devolución (§ 6680, 11484).
[§ 0545] Reservado.
RESTITUCIÓN DE DONACIONES
[§ 0546] ART. 112.—Lo dicho no se opone a que se demande la restitución de las cosas donadas y entregadas bajo la condición de un matrimonio que no se ha efectuado (§ 8448 y ss.).
[§ 0547] COMENTARIO.—La restitución podrá demandarse independientemente de la existencia de esponsales. Este efecto se debe producir independientemente de la existencia de los esponsales, como quiera que se trata de una donación sujeta a condición, a la cual se le aplicarán las reglas de los artículos 1530 y siguientes del Código Civil.
[§ 0548 a 0555] Reservados.
TÍTULO IV
Del matrimonio
CONCEPTO
[§ 0556] ART. 113.—El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente (§ 0558, 14770, art. 17, num. 2º, 14700, art. 16, num. 1º, 14750, art. 23, num. 2º).
[§ 0557] C.N.
ART. 5º—El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad (§ 14770, art. 17, num. 1º).
[§ 0558] C.N.
ART. 42.—La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.
El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable.
La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables.
Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes.
Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley.
Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes.
La ley reglamentará la progenitura responsable.
La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos.
Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil.
Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos que establezca la ley.
Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil.
También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva religión, en los términos que establezca la ley.
La ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes (§ 14770 art. 17 nums. 1º, 2º, 3º, 4º y 5º; art. 19).
[§ 0558-1] COMENTARIO.—Violencia intrafamiliar. La Ley 294 de 1996, para asegurar la armonía y unidad de la familia, creó una acción judicial de tramitación rápida que tiene por objeto en desarrollo del artículo 42, inciso 5º, de la Carta Política, darle un tratamiento integral a las diferentes modalidades de violencia en la familia, combatiendo toda forma de violencia en el seno de la misma, mediante oportunas y eficaces órdenes de protección, en algunos casos de carácter preventivo y en otros de tipo sancionatorio, a cargo de los jueces de familia y en favor de aquellas personas que en el contexto de una familia sean o puedan llegar a ser víctimas, en cualquier forma, de daño físico o síquico, amenaza, maltrato, agravio, ofensa, tortura o ultraje, por causa del comportamiento de otro integrante de la unidad familiar;
El congreso mediante la Ley 575 del 9 de febrero de 2000 derogó parcialmente la citada Ley 294, introduciéndole importantes modificaciones, entre ellas, el traslado de la competencia para conocer en primera instancia de las acciones de violencia intrafamiliar de los jueces de familia a los comisarios de familia, y en los lugares en donde no existan estos funcionarios a los jueces municipales y promiscuos municipales. Dicho traslado de competencia constituye un acierto del legislador si se tiene en cuenta que los comisarios de la vecindad donde ocurran hechos de violencia intrafamiliar cuentan con la colaboración de un equipo interdisciplinario.
Conforme a la Ley 575 los jueces de familia conocen de las acciones por violencia intrafamiliar en segunda instancia cuando mediante el recurso de apelación se impugne la decisión del comisiario de familia.
[§ 0559] JURISPRUDENCIA.—Disposiciones que amparan la institución familiar en la Constitución Política y en convenios internacionales. "La familia en la Constitución de 1991. La familia tiene como fundamento los artículos 2º (fines esenciales del Estado) y 5º (el amparo de la familia); y se desarrolla en los artículos 42 (igualdad de derechos de los hijos), 43 (igualdad de derechos y oportunidades del hombre y la mujer), 44 (derechos fundamentales de los niños), 45 (derechos del adolescente), 46 (obligación del Estado, la sociedad y la familia para con la tercera edad) y 95.2 (deberes).
El tema de la familia fue en la Asamblea Nacional Constituyente de vital importancia. Así lo expusieron los ponentes:
"Especial énfasis merece la necesidad de mantener la armonía y la unidad familiar, fundamento de la convivencia social y de la paz. El respeto recíproco entre los integrantes de una familia será la mejor pauta para el respeto recíproco entre todos los integrantes de la sociedad" (informe ponencia para primer debate en plenaria. Derechos de la familia, el niño, el joven, la mujer, la tercera edad y minusválidos. Gaceta Constitucional número 85, página 5).
El artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificado mediante la Ley 74 de 1968, establece:
"Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo" (negrillas no originales).
El artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, de 1948, dispone que "todos los niños nacidos de matrimonio o fuera del matrimonio, tienen derecho a igual protección social". También el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, en su artículo 10, señala que "se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los adolescentes, sin discriminación alguna por razones de filiación o cualquier otra condición" y añade que "debe protegerse a los niños y a los menores contra la explotación económica y social".
Igualmente la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", en el artículo 19 establece "todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere, por parte de su familia, de la sociedad y del Estado" y la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de enero 22 de 1991". (C. Const., S. Cuarta de Revisión, sent. T-502, ago. 21/92).
[§ 0560] JURISPRUDENCIA.—Protección a la familia extramatrimonial. "Tratándose, pues, de la unión marital de hecho, como parece ser la tendencia de llamar al concubinato, esto es la comunidad formada por un hombre y una mujer respecto de los cuales ningún impedimento hay para que puedan casarse, y constituida esa comunidad para formar una familia, es decir de manera permanente y estable, es incuestionable que faltando tan sólo la constitución del vínculo conyugal, tiene que recibir un tratamiento jurídico semejante por muchos aspectos al que merece la unión conyugal. Así que bajo los supuestos de licitud de la unión de un hombre y una mujer, o diciéndolo de otra manera no contrariando prohibiciones de ley ni las buenas costumbres, y siendo permanente y estable, o sea en cuanto constituye una familia, una sociedad así formada tiene la protección jurídica a la que semejantemente se le brinda a la alianza matrimonial. De manera que no se protege de modo alguno una relación repudiada por la ley ni una vinculación transitoria que no tenga el propósito de conformar una familia. Del contexto se desprende que dos son los presupuestos fundamentales para reconocer como situación jurídica que debe tratarse sin distinciones: la licitud y la permanencia y estabilidad de la familia, presupuestos que sin ninguna hesitación se advierten en la familia matrimonial, y que en cuanto aparezcan en la unión marital de hecho, dan pie para encontrar la familia extramatrimonial que reconoce la Carta Política de 1991". (CSJ, Cas. Civil, Sent. oct. 25/94, Exp. 3000. M.P. Eduardo García Sarmiento).
[§ 0560-1] JURISPRUDENCIA.—Deber estatal de proteger a la familia. "Toda vez que la familia es anterior a toda forma de comunidad política, el Estado tiene el deber de respetar, preservar y proteger la constitución, la integridad y los derechos exclusivos de la familia (C.N., art. 5º).
Como lo dice la célebre carta encíclica "Rerum Novarum", la familia o sociedad doméstica, tiene unos derechos y deberes propios, totalmente independientes de la potestad del Estado. Si partimos de la base de que la familia, al igual que el Estado es una verdadera sociedad, pequeña pero verdadera sociedad, más antigua que cualquiera otra, tenemos que la célula familiar tiene derechos por lo menos iguales que la sociedad civil para elegir y aplicar los medios necesarios en orden a su incolumidad y justa libertad.
La prioridad del núcleo familiar, como lo expresa la Constitución Política, hace que el Estado o la potestad civil, como autoridad, sólo penetre hasta la intimidad en situaciones de extrema angustia y de alteración grave de los derechos mutuos de la pareja; el poder del Estado, entonces, se deberá hacer presente para proteger a la familia y restaurar el equilibrio quebrantado, buscando como objetivo fundamental la conservación de la organización familiar.
La mujer no ocupará el lugar secundario de tiempos pretéritos de las sociedades, en que hacía parte del inventario familiar en la que gozaba de unos pocos derechos, pero que le llegaban a través de la intermediación masculina, y menos aún pueden dejarse de lado el respeto, la protección y la defensa que los derechos de los niños merecen, no sólo por parte del Estado y de la sociedad, sino en particular de sus padres". (C. Const., Sent. T-382, ago. 31/94. M.P. Hernando Herrera Vergara).
MATRIMONIO POR PODER
[§ 0561] ART. 114.—Derogado. L. 57/887, art. 45. Subrogado. L. 57/887, art. 11. Modificado. L. 57/90, art. 1º. Puede contraerse el matrimonio no sólo estando presentes ambos contrayentes, sino también por apoderado especial constituido ante notario público por el contrayente que se encuentre ausente, debiéndose mencionar en el poder el nombre del varón o la mujer con quien ha de celebrarse el matrimonio. El poder es revocable, pero la revocación no surtirá efecto si no es notificada al otro contrayente antes de celebrar el matrimonio.
ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON EL MATRIMONIO CIVIL
(Poderes para contraer matrimonio)
[§ 0561-1] I.A. 0I-32/2001, Supernotariado.
Para facilitar la consulta de los diversos temas jurídicos que han sido tratados por la Superintendencia de Notariado y Registro, a través de las instrucciones administrativas producidas con fundamento en las diferentes normas originadas al entrar en vigencia la Constitución Política de 1991, hemos decidido depurar los temas y unificarlos por áreas afines.
En lo que respecta con el matrimonio civil y aspectos concordantes o complementarios, deberán tener en cuenta lo siguiente:
1. Poderes para contraer matrimonio.
De conformidad con la modificación introducida por el artículo 1º de la Ley 57 de diciembre 28 de 1990, el artículo 11 de la Ley 57 de 1887, quedará así:
“Puede contraerse el matrimonio no sólo estando presentes ambos contrayentes sino también por apoderado especial constituido ante notario público por el contrayente que se encuentre ausente, debiéndose mencionar en el poder el nombre del varón o la mujer con quien ha de celebrarse el matrimonio. El poder es revocable, pero la revocación no surtirá efecto si no es notificada al otro contrayente antes de celebrar el matrimonio”.
La disposición transcrita permite inferir claramente cómo la posibilidad para contraer matrimonio por poder puede invocarse válida e indistintamente por el contrayente (varón o mujer) que se encuentre ausente, constituyendo el correspondiente poder ante notario público, en cuyo texto se debe mencionar el nombre del varón o la mujer con quien se ha de celebrar el matrimonio.
Ahora bien, la revocación del poder sólo surtirá efectos en la medida en que tal decisión le sea notificada al otro contrayente antes de celebrar el matrimonio.
Cuando se trate de matrimonio de extranjeros por poder, se deberá tener en cuenta la ciudadanía de quien representa al extranjero así:
a) Si el representante del extranjero es un ciudadano colombiano que ha sido autorizado mediante poder amplio y suficiente por el extranjero, no es necesario solicitar copia de la visa, en este caso se presentará la copia de la cédula de ciudadanía de la cual el representante es titular.
b) Si el delegado es un ciudadano extranjero, deberá ser titular de cualquiera de las visas enunciadas en el oficio 0027 del 13 de junio de 2000, expedido por el jefe de la división de visas del Ministerio de Relaciones Exteriores, cuyo texto transcribimos más adelante.
(...).
NOTA: Esta instrucción de junio 8 de 2001, va dirigida a todos los notarios del país, y se refiere también a otros aspectos relacionados con el matrimonio que pueden consultarse en nuestros § 15471-1
VALIDEZ Y EFECTOS CIVILES PARA MATRIMONIOS
DE DIVERSAS RELIGIONES
[§ 0562] ART. 115.—El contrato de matrimonio se constituye y perfecciona por el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes, expresado ante el funcionario competente, en la forma y con las solemnidades y requisitos establecidos en este código, y no producirá efectos civiles y políticos, si en su celebración se contraviniere a tales formas, solemnidades y requisitos.
Adicionado. L. 25/92, art. 1º. Tendrán plenos efectos jurídicos los matrimonios celebrados conforme a los cánones o reglas de cualquier confesión religiosa o iglesia que haya suscrito para ello concordato o tratado de derecho internacional o convenio de derecho público interno con el Estado colombiano.
Los acuerdos de que trata el inciso anterior sólo podrán celebrarse con las confesiones religiosas e iglesias que tengan personería jurídica, se inscriban en el registro de entidades religiosas del Ministerio de Gobierno*, acrediten poseer disposiciones sobre el régimen matrimonial que no sean contrarias a la Constitución y garanticen la seriedad y continuidad de su organización religiosa.
En tales instrumentos se garantizará el pleno respeto de los derechos constitucionales fundamentales (§ 0558, 14770, art. 17, num. 3º, 14700, art. 16, num. 2º, 14730, art. 10, num. 1º, 14750, art. 23, num. 3º, 15230, art. 16, num. 1º).
*NOTA: La Ley 199 de 1995 transformó el Ministerio de Gobierno en Ministerio del Interior.
[§ 0563] L. 25/92.
ART. 13.—De conformidad con el concordato, se reconocen efectos civiles a los matrimonios católicos celebrados en cualquier tiempo. Para las demás confesiones religiosas e iglesias, la presente ley será aplicable una vez cumplidos los requisitos establecidos en el artículo primero de la presente ley.
[§ 0564] L. 133/94.
ART. 6º—La libertad religiosa y de cultos garantizada por la Constitución comprende, con la consiguiente autonomía jurídica e inmunidad de coacción, entre otros, los derechos de toda persona:
(...);
d) De contraer y celebrar matrimonio y establecer una familia conforme a su religión y a las normas propias de la correspondiente Iglesia o confesión religiosa. Para este fin, los matrimonios religiosos y sus sentencias de nulidad, dictadas por las autoridades de la respectiva Iglesia o confesión religiosa con personería jurídica tendrán efectos civiles, sin perjuicio de la competencia estatal para regularlos;
(...).
[§ 0565] JURISPRUDENCIA.—Validez de los matrimonios religiosos como manifestación del pluralismo. "Según pues nuestro ordenamiento constitucional, la forma del matrimonio se rige por la ley civil y, por consiguiente, la efectividad civil es señalada por la ley respectiva, es decir, la civil. Pero lo anterior no equivale a afirmar que para el Estado el único matrimonio sea el civil; prueba de ello es que en el inciso séptimo del artículo 42 superior se hace referencia a la existencia del matrimonio religioso, con efectos civiles iguales a los de cualquier otro matrimonio, lo que es corroborado por el inciso octavo del mismo artículo, cuando reconoce efectos civiles a las sentencias proferidas por autoridades religiosas.
El pluralismo no puede consistir en descontar tradiciones o preceptos religiosos y en imponer un único matrimonio, el civil. Por el contrario, consiste en igualar las diversas tradiciones ante la ley, que, al ser general, no puede establecer desigualdad alguna. Aceptar sólo un matrimonio sería una discriminación contra las otras concepciones que prevén maneras distintas de asumir este vínculo, conforme a su libertad de conciencia. Hay quienes sostienen una forma de pluralismo errado, que consiste en pretender que la diferencia es equivalente a la discriminación y que, por tanto, debe haber una identidad absoluta. Esto no es pluralismo porque al negar la diferencia, establece la premisa de lo idéntico; es más: al pretender eliminar la diversidad de matrimonios, en nuestro caso sólo quedaría uno, el civil, con lo cual la pluralidad desaparecía. Se vuelve a insistir en que la igualdad se basa en lo plural: se igualan cosas distintas; en este caso se da el mismo efecto civil al matrimonio religioso y a cualquier otro tipo de matrimonio. Esto sí significa tolerancia, porque se ha fundamentado en la comunidad de lo diverso, es decir, en la unidad de lo plural. Se tiene así pluralidad de concepciones doctrinarias acerca del matrimonio, pero unidad en sus efectos civiles". (C. Const., Sent. C-456, oct. 13/93. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
[§ 0566 a 0582] Reservados.
EDAD PARA EL MATRIMONIO
[§ 0583] ART. 116.—Modificado. D. 2820/74, art. 2º. Las personas mayores de 18 años pueden contraer matrimonio libremente.
MATRIMONIO DE MENORES
[§ 0584] ART. 117.—Los menores de la edad expresada no pueden contraer matrimonio sin el permiso expreso, por escrito, de sus padres legítimos o naturales. Si alguno de ellos hubiere muerto, o se hallare impedido para conceder este permiso, bastará el consentimiento del otro; *(y estando discordes, prevalecerá en todo caso la voluntad del padre)*.
En los mismo términos de este artículo, se necesita del consentimiento del padre y de la madre adoptantes para el matrimonio del hijo adoptivo, menor de veintiún años*, o de la hija adoptiva, menor de diez y ocho (§ 0232, 0600, 0656 num. 2º, 1454, 1484 num. 2º, 8026).
*NOTAS: 1. Mediante el artículo 70 del Decreto 2820 de 1974 se derogó expresamente la frase "y estando discordes prevalecerá en todo caso la voluntad del padre", del inciso 1º del artículo 117.
2. El inciso segundo debe entenderse modificado en el sentido de que los hijos adoptivos sólo requerirán el consentimiento de sus padres adoptantes cuando sean menores de edad, es decir, menores de 18 años y no de 21 como se indica en la presente norma para el varón adoptivo.
[§ 0584-1] JURISPRUDENCIA-CONSTITUCIONALIDAD.—El permiso para contraer, como manifestación de la autoridad de los padres. "B) Razón de ser de la exigencia del artículo 117 del Código Civil. Si se parte de la base de que en Colombia es posible el matrimonio de los hombres que hayan cumplido 14 años y de las mujeres de 12*, es clara la finalidad del legislador al exigir el permiso de los padres, de los ascendientes, o de los representantes legales en defecto de unos y otros: proteger al mismo menor contra su inexperiencia. Si desde el punto de vista estrictamente somático, las personas que han llegado a la pubertad, son aptas para la función reproductora, no hay que olvidar que el matrimonio es una relación compleja que exige madurez emocional que generalmente sólo se va alcanzando con el paso de los años.
(...).
3. La autoridad, en consecuencia, no ha desaparecido en la familia. Otra cosa es que deba ser una autoridad racional, que es la que se ejerce en bien de quien la soporta. En este caso, en bien del hijo menor de edad.
Debe, sí, dejarse en claro que el permiso previsto en el artículo 117 del Código Civil, es más una manifestación de la autoridad de los padres, a la cual se refieren los artículos 250 y concordantes del Código Civil, que de la patria potestad, pues ésta es, en principio, una institución de carácter económico. Prueba de esto es que a falta de los padres, el consentimiento para el matrimonio debe darlo un ascendiente, que nunca ejerce la patria potestad. Aunque bien puede entenderse que con la patria potestad se complete la capacidad del menor, dado el carácter representativo que ella tiene". (C. Const., Sent. C-344, ago. 26/93. M.P. Jorge Arango Mejía).
*NOTA: Hoy en día tanto los varones como las mujeres son púberes a partir de los 14 años de edad. Véase § 0232.
FALTA DE ASCENDIENTES DEL MENOR
[§ 0585] ART. 118.—Se entenderá faltar el padre o la madre u otro ascendiente, no sólo por haber fallecido sino por estar demente o fatuo; o por hallarse ausente del territorio nacional, y no esperarse su pronto regreso; o por ignorarse el lugar de su residencia.
FALTA POR PRIVACIÓN DE PATRIA POTESTAD
[§ 0586] ART. 119.—Modificado. D. 2820/74, art. 3º. Se entenderá faltar así mismo aquel de los padres que haya sido privado de la patria potestad (§ 1454, 1456).
CONSENTIMIENTO POR CURADOR
[§ 0587] ART. 120.—A falta de dichos padre, madre o ascendientes, será necesario al que no haya cumplido la edad, el consentimiento de su curador general, o en su defecto, el de un curador especial (§ 1790, 2081).
NEGATIVA DEL CURADOR
[§ 0588] ART. 121.—De las personas a quienes según este código debe pedirse permiso para contraer matrimonio, sólo el curador que niega su consentimiento está obligado a expresar la causa.
CAUSALES DE NEGATIVA DEL CURADOR
[§ 0589] ART. 122.—Las razones que justifican el disenso del curador no podrán ser otras que estas:
1. La existencia de cualquier impedimento legal.
2. El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el título 8º, de las segundas nupcias, en su caso.
3. Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole.
4. Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual de la persona con quien el menor desea casarse.
5. Estar sufriendo esa persona la pena de reclusión.
6. No tener ninguno de los esposos, medios actuales para el competente desempeño de las obligaciones del matrimonio.
FALTA DE CONSENTIMIENTO
[§ 0590] ART. 123.—No podrá procederse a la celebración del matrimonio sin el asenso de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario, según los artículos precedentes, o sin que conste que el respectivo contrayente puede casarse libremente.
DESHEREDAMIENTO POR FALTA DE CONSENTIMIENTO
[§ 0591] ART. 124.—El que no habiendo cumplido la edad, se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podrá ser desheredado no sólo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes. Si alguno de éstos muriere sin hacer testamento, no tendrá el descendiente más que la mitad de la porción de bienes que le hubiera correspondido en la sucesión del difunto (§ 5616).
[§ 0592] JURISPRUDENCIA-CONSTITUCIONALIDAD.—El desheredamiento como sanción no opera en forma automática. "(...)...No es verdad, como se dice en la demanda, que "los artículos 117, 124 y 1266, numeral 4º, establecen un desheredamiento objetivo, es decir, que se constituye por el simple hecho de haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente siendo menor de 18 años...". Le habría bastado al actor con leer el artículo 1267 del Código Civil, para tener claro que no sólo es necesario que la causa del desheredamiento se exprese específicamente en el testamento, sino que tiene que haberse probado judicialmente en vida del testador, o probarse por las personas a quienes interese el desheredamiento, con posterioridad a la muerte del testador. En los dos casos, pues, tiene que haber un proceso, en el cual es parte el desheredado.
Es claro, en consecuencia, que el desheredamiento no opera en forma automática, sino que supone un proceso complejo integrado por el otorgamiento del testamento, la invocación de la causal y el desheredamiento expreso, y la comprobación de la causal por sentencia judicial, en vida del testador o después de muerto éste.
De otro lado, aunque no exista norma expresa al respecto, cabe suponer que si en el proceso en que se debe comprobar la ausencia del permiso, el demandado alega y demuestra justos motivos para su proceder, la sentencia habrá de concluir dándole la razón, y se hará imposible el desheredamiento. Sostener lo contrario equivaldría a darle a la autoridad de los padres un alcance irracional, que le negaría su fundamento, el ejercerse en favor de los hijos. No parece, pues, sensato restringir los alcances de ese proceso a demostrar la inexistencia del permiso. Más lógico es afirmar que al demandado le es posible justificar su rebeldía. Piénsese que si otra hubiera sido la intención del legislador, le habría bastado atenerse a la sola manifestación del testador". (C. Const., Sent. C-344, ago. 26/93. M.P. Jorge Arango Mejía).
[§ 0592-1] DOCTRINA.—El arma extorsiva del desheredamiento, desplegada por el padre frente al hijo, contraría el nuevo arquetipo de familia. "El desheredamiento del hijo por la no obtención del permiso de sus padres para contraer matrimonio, es una institución que guarda lógica con una cierta época económica y que resulta armoniosa cuando se la vincula a la venerable figura del "paterfamilias" y a su visión estratégica respecto de sus haberes patrimoniales. Superada esa época y junto a ella extinto el modelo de la familia patriarcal, todo intento de exhumación, incluida la curiosa hazaña protagonizada por la Corte, sería candorosa sino la motivara, como ocurre aquí un confesado designio de entronizar la autoridad y, dentro de esta vasta categoría, la portadora del signo más acusadamente represivo.
(...).El nuevo arquetipo de familia es definitivamente esquivo al autoritarismo, pues ofende la dignidad de la persona contra lo que se endereza y que se torna víctima de la exaltación de una relación de subordinación huérfana de una objetiva razonabilidad. El desheredamiento es una fórmula última y bárbara de escarmentar sobre el hijo que asume un destino autónomo. Bajo este aspecto traduce una de las infinitas formas del autoritarismo que ha dejado de regir la relación padres-hijos.
(...).
En verdad, la familia sólo puede ser núcleo fundamental de la sociedad" (C.P., art. 42), si ella es capaz de constituirse en el eslabón más fuerte de la democracia. El arma extorsiva del desheredamiento, desplegada por el padre frente al hijo, nada tiene que ver con el diálogo, la persuasión, la concordia, el amor, el cuidado, la educación, la cultura, la libre expresión de la opinión, el desarrollo autónomo de la personalidad (C.P., arts. 42, 44 y 16), todo esto manifestación del respeto a la persona, a su libertad y a su dignidad que no puede estar ausente de la vida familiar". (Salv. de voto, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez Caballero. C. Const., Sent. C-344, ago. 26/93).
REVOCACIÓN DE DONACIÓN POR FALTA DE ASENSO
[§ 0593] ART. 125.—El ascendiente, sin cuyo necesario consentimiento se hubiere casado el descendiente, podrá revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho.
El matrimonio contraído sin el necesario consentimiento de la persona de quien hay obligación de obtenerlo, no priva del derecho de alimentos (§ 4585, 5311, 5631, 6286).
FORMALIDADES EN LA CELEBRACIÓN
[§ 0594] ART. 126.—El matrimonio se celebrará ante el juez del distrito de la vecindad *(de la mujer)*, con la presencia y autorización de dos testigos hábiles, previamente juramentados.
NOTAS: *1. La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-112 de febrero 9 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, declaró exequible el artículo 126 del Código Civil, tal y como fue modificado por el artículo 7° del Decreto 2272 de 1989, con excepción de la expresión " de la mujer",entre paréntesis,que fue declarada inexequible, "en el entendido de que, en virtud del principio de la igualdad entre los sexos (C.P., arts. 13 y 43), el juez competente para celebrar el matrimonio es el juez municipal o promiscuo de la vecindad de cualquiera de los contrayentes, a prevención".
2. En igual sentido, la sentencia de la Corte declaró inexequibles las expresiones "de la mujer" y "del varón del artículo 131 del Código Civil (§ 0603) y "de la mujer" contenida en la frase "el matrimonio se celebrará ante el Notario del Círculo del domicilio de la mujer" del inciso primero del artículo 1° del decreto 2668 de 1988 (§ 0618), en el entendido de que son competentes para la celebración del matrimonio el juez o notario del domicilio de cualquiera de los dos contrayentes
[§ 0595] COMENTARIO.—Quién tiene la competencia para la celebración del matrimonio que se fijaba en cabeza de los jueces del distrito. Excepción del artículo 7° del Decreto 2272 de 1989, cuyo texto se transcribe a continuación, debe entenderse modificado el artículo 126 del Código Civil, en lo relativo a la competencia que para la celebración del matrimonio fijaba el juez de "distrito", competencia que ahora está expresamente atribuida al juez civil municipal.
No obstante, ya la jurisprudencia tenía establecido que el matrimonio civil debía celebrarse ante juez civil municipal (Sobre el particular véase Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de agosto 3/82).
[§ 0596] D. 2272/89.
ART. 7º—Competencia de los jueces civiles y promiscuos municipales. Los jueces civiles y promiscuos municipales también conocen de los siguientes asuntos:
En única instancia:
a) De los procesos de sucesión de mínima cuantía, y
b) De la celebración del matrimonio civil, sin perjuicio de la competencia atribuida a los notarios por la ley.
En primera instancia:
1. De los procesos de sucesión de menor cuantía.
2. De los procesos atribuidos a los jueces de familia en única instancia, cuando en el municipio no exista juez de familia o promiscuo de familia.
[§ 0597] Reservado.
TESTIGOS INHÁBILES
[§ 0598] ART. 127.—No podrán ser testigos para presenciar y autorizar un matrimonio:
1. Derogado. L. 8ª/22, art. 4º.
2. Los menores de diez y ocho años.
3. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia.
4. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razón.
5. *(Los ciegos)*.
6. *(Los sordos)*.
7. *(Los mudos)*.
8. Los condenados a la pena de reclusión por más de cuatro años, y en general los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos.
9. Los extranjeros no domiciliados en la república.
10. Las personas que no entiendan el idioma de los contrayentes.
*NOTA: Los numerales 5º, 6º y 7º; entre paréntesis, fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-401 del 2 de junio de 1999.
SOLICITUD DE MATRIMONIO CIVIL
[§ 0599] ART. 128.—Los que quieran contraer matrimonio ocurrirán al juez competente, verbalmente o por escrito, manifestando su propósito. En este acto o en el memorial respectivo expresarán los nombres de sus padres o curadores, según el caso, y los de los testigos que deban declarar sobre las cualidades necesarias en los contrayentes para poderse unir en matrimonio, debiendo en todo caso dar a conocer el lugar de la vecindad de todas aquellas personas.
DILIGENCIAS PREVIAS
[§ 0600] ART. 129.—El juez procederá inmediatamente, de oficio, a practicar todas las diligencias necesarias para obtener el permiso de que trata el artículo 117 de este código, si fuere el caso, y a recibir declaración a los testigos indicados por los solicitantes (§ 0584).
DECLARACIÓN DE TESTIGOS
Y EDICTO EMPLAZATORIO
[§ 0601] ART. 130.—El juez interrogará a los testigos, con las formalidades legales, y los examinará sobre las cualidades requeridas en los contrayentes para unirse en matrimonio, a cuyo efecto les leerá el artículo 140 de este código; los examinará también sobre los demás hechos que crea necesarios para ilustrar su juicio.
En vista de estas justificaciones hará fijar un edicto por quince días, en la puerta de su despacho, anunciando en él la solicitud que se le ha hecho, los nombres y apellidos de los contrayentes y el lugar de su nacimiento, para que dentro del término del edicto ocurra el que se crea con derecho a impedir el matrimonio, o para que se denuncien los impedimentos que existen entre los contrayentes, por el que tenga derecho a ello (§ 0608, 0656).
REGLAS ESPECIALES PARA LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO EN EL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA
[§ 0602] L. 915/2004.
ART. 56.—En el departamento Archipiélago los matrimonios se celebrarán conforme a las siguientes reglas:
Los extranjeros podrán contraer matrimonios (sic) con la presentación de su pasaporte en la que se determine que es mayor de 18 años.
Los colombianos podrán contraer matrimonio con la presentación de su registro civil de nacimiento válido para matrimonio y su cédula de ciudadanía.
Para la celebración de los matrimonios en el departamento archipiélago no se requerirá la fijación de edicto emplazatorio, ni la declaración de testigos. Recibida la solicitud el Juez notario o Ministro Religioso autorizando (sic), procederá a realizar la ceremonia matrimonial sin más formalidades que las exigidas en esta ley.
En lo que no contravenga lo aquí dispuesto, se aplicarán las demás disposiciones sobre matrimonio contempladas en el Código Civil.
DIFERENCIA DE DOMICILIOS EN LOS CONTRAYENTES
[§ 0603] ART. 131.—Si los contrayentes son vecinos de distintos distritos parroquiales, o si alguno de ellos no tiene seis meses de residencia en el distrito en que se halla, el juez de la vecindad *(de la mujer)* requerirá al juez de la vecindad *(del varón)* para que fije el edicto de que habla el artículo anterior, y concluido el término, se le envíe con nota de haber permanecido fijado quince días seguidos. Hasta que esto no se haya verificado, no se procederá a practicar ninguna de las diligencias ulteriores.
NOTAS: *1. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-112 de febrero 9 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, declaró inexequibles las expresiones "de la mujer" y "del varón", entre paréntesis del artículo 131 del Código Civil, "en el entendido de que, en virtud del principio de igualdad entre los sexos (C.P., arts. 13 y 43), se trata del juez de la vecindad de aquel contrayente, cuyo domicilio fue escogido por los futuros cónyuges como lugar para la celebración del matrimonio".
2. De igual forma, la sentencia de la Corte declaró inexequibles las expresiones "de la mujer" contenida del artículo 126 del Código Civil (§ 0594) y "de la mujer" contenida en la frase "El matrimonio se celebrará ante el Notario del Círculo del domicilio de la mujer" del inciso primero del artículo 1° del decreto 2668 de 1988 (§ 0618), en el entendido de que son competentes para la celebración del matrimonio el juez o notario del domicilio de cualquiera de los dos contrayentes.
OPOSICIONES AL MATRIMONIO
[§ 0604] ART. 132.—Si hubiere oposición, y la causa de ésta fuere capaz de impedir la celebración del matrimonio, el juez dispondrá que en el término siguiente, de ocho días, los interesados presenten las pruebas de la oposición; concluidos los cuales, señalará día para la celebración del juicio, y citadas las partes, se resolverá la oposición dentro de tres días después de haberse practicado esta diligencia.
FALLO SOBRE LA OPOSICIÓN
[§ 0605] ART. 133.—Las resoluciones que se dicten en estos juicios son apelables para ante el inmediato superior, quien procederá en estos asuntos como en las demandas ordinarias de mayor cuantía; y de la sentencia que se pronuncie en segunda instancia no queda otro recurso que el de queja.
TÉRMINO PARA LA CELEBRACIÓN
[§ 0606] ART. 134.—Practicadas las diligencias indicadas en el artículo 130, y si no se hiciere oposición, o si haciéndose se declara infundada, se procederá a señalar día y hora para la celebración del matrimonio, que será dentro de los ocho días siguientes; esta resolución se hará saber inmediatamente a los interesados.
CELEBRACIÓN
[§ 0607] ART. 135.—El matrimonio se celebrará presentándose los contrayentes en el despacho del juez, ante éste, su secretario y dos testigos. El juez explorará de los esposos si de su libre y espontánea voluntad se unen en matrimonio; les hará conocer la naturaleza del contrato y los deberes recíprocos que van a contraer, instruyéndolos al efecto en las disposiciones de los artículos 152, 153, 176 y siguientes de este código. En seguida se extenderá un acta de todo lo ocurrido, que firmarán los contrayentes, los testigos, el juez y su secretario, con lo cual se declara perfeccionado el matrimonio (§ 0731, 0981 y ss.).
MATRIMONIO IN EXTREMIS
[§ 0608] ART. 136.—Cuando alguno de los contrayentes o ambos estuvieren en inminente peligro de muerte, y no hubiere por esto tiempo de practicar las diligencias de que habla el artículo 130, podrá procederse a la celebración del matrimonio sin tales formalidades, siempre que los contrayentes justifiquen que no se hallan en ninguno de los casos del artículo 140. Pero si pasados cuarenta días, no hubiere acontecido la muerte que se temía, el matrimonio no surtirá efectos, si no se revalida observándose las formalidades legales (§ 0601, 0656).
[§ 0609 a 0617] Reservados.
CELEBRACIÓN DE MATRIMONIO CIVIL ANTE NOTARIO
COMPETENCIA
[§ 0618] D. 2668/88.
ART. 1º—Sin perjuicio de la competencia de los jueces civiles municipales, podrá celebrarse ante notario el matrimonio civil, el cual se solemnizará mediante escritura pública con el lleno de todas las formalidades que tal instrumento requiere. El matrimonio se celebrará ante el notario del circuito del domicilio *(de la mujer)*.
Los menores adultos celebrarán el matrimonio con el permiso de sus representantes legales, en la forma prevista por la ley.
NOTAS: *1. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-112 de febrero 9 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, declaró exequible la frase "El matrimonio se celebrará ante el Notario del Círculo del domicilio de la mujer" con excepción de la expresión entre paréntesis que fue declarada inexequible "en el entendido de que, en virtud del principio de igualdad entre los sexos (C.P., arts. 13 y 43), el notario competente para celebrar el matrimonio es el notario del círculo del domicilio de cualquiera de los contrayentes a prevención".
2. De igual forma la Corte declaró inexequibles las expresiones "de la mujer" contenida en el artículo 126 del Código Civil (§ 0594) y "de la mujer" y "del varón" del artículo 131 del Código Civil (§ 0603), en el entendido de que el competente para la celebración del matrimonio es el juez de la vecindad del domicilio de cualquiera de los futuros cónyuges.
SOLICITUD
[§ 0619] D. 2668/88.
ART. 2º—En la solicitud, que deberá formularse por escrito y presentarse personalmente ante el notario por ambos interesados o sus apoderados, se indicará:
a) Nombres, apellidos, documentos de identidad, lugar de nacimiento, edad, ocupación y domicilio de los contrayentes y nombre de sus padres;
b) Que no tienen impedimento legal para celebrar matrimonio, y
c) Que es de su libre y espontánea voluntad unirse en matrimonio.
Cuando los interesados pretendan legitimar a sus hijos extramatrimoniales comunes no reconocidos, deberán designarlos en la solicitud.
ANEXOS
[§ 0620] D. 2668/88.
ART. 3º—Al escrito a que se refiere el artículo anterior, los pretendientes acompañarán copias de los registros civiles de nacimiento, válidos para acreditar parentesco, expedidas con antelación no mayor de un (1) mes a la solicitud del matrimonio.
Si de segundas nupcias se trata, se acompañarán, además, el registro civil de defunción del cónyuge con quien se estuvo unido en matrimonio anterior o los registros civiles donde conste la sentencia de divorcio o de nulidad o de dispensa pontificia, debidamente registrada y un inventario solemne de bienes, en caso de existir hijos *(de precedente matrimonio)*, en la forma prevista por la ley.
NOTAS: 1. *La expresión "de precedente matrimonio" entre paréntesis fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-812 de agosto 1º de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
2. El artículo 37 de la Ley 962 de 2005 preceptúa que los notarios también son competentes para el "matrimonio civil e inventario de bienes de menores que se encuentren bajo patria potestad cuando los padres estén administrándolos y quieran contraer matrimonio (§ 17351-1).
FIJACIÓN DE EDICTO Y REQUISITOS PARA EXTRANJEROS
[§ 0621] D. 2668/88.
ART. 4º—Modificado. D. 1556/89, art. 1º. El artículo 4º del Decreto-Ley 2668 de 1988, quedará así:
Presentada la solicitud con el lleno de todos los requisitos legales, el notario hará fijar un edicto por el término de cinco (5) días hábiles, en la secretaría de su despacho, en el que se hará constar el nombre completo de los contrayentes, documentos de identidad, lugar de nacimiento y vecindad.
Si el varón es vecino de municipio de distinto círculo, o si alguno de los contrayentes no tiene seis (6) meses de residencia en el círculo, se procederá en la forma prevista en el artículo 131 del Código Civil. En este caso, el notario primero del círculo fijará el nuevo edicto por el término de cinco (5) días.
El extranjero que no se encuentre domiciliado en Colombia y desee contraer matrimonio civil ante notario, deberá presentar para tal fin, el registro civil de nacimiento y el certificado donde conste su estado de soltería, o sus equivalentes. Estos documentos deberán tener una vigencia inferior a tres (3) meses, contados a partir de la fecha de su expedición (§ 0602).
NO EXIGENCIA DE VISA TEMPORAL EXPECIAL A LOS EXTRANJEROS PARA CONTRAER MATRIMONIO
[§ 0621-1] I.A. 1/2005, Supernotariado.
Asunto: Nuevas disposiciones sobre expedición de visas.
El primero de febrero del presente año entrará en vigencia el Decreto 4000 de 2004, por el cual se dictan disposiciones sobre la expedición de visas, control de extranjeros y otras disposiciones en materia de migración.
Como usted sabe bajo la vigencia de las disposiciones anteriores, Decreto 2107 de 2001, esta superintendencia debió instruir a los notarios sobre el establecimiento de una visa temporal especial que servía a los extranjeros que querían entrar al territorio nacional para entre otros casos, contraer matrimonio.
De la anterior manera la necesidad y requerimiento por usted de la visa temporal especial se volvió un requisito más para los matrimonios y al cual quedaban sometidos los extranjeros que quisieran contraer nupcias en Colombia por el procedimiento notarial.
Por lo anterior el doctor Carlos Iván Plazas Herrera, coordinador del grupo de visas e inmigración del Ministerio de Relaciones Exteriores, ha dicho a esta superintendencia, refiriéndose a las derogadas visas temporales especiales para matrimonio: “Por cuanto esta categoría de visa no fue consagrada en el Decreto 4000 de 2004, es decir que a partir de su vigencia, para que un extranjero contraiga matrimonio en Colombia, no se requerirá de una visa específica sino que lo podrá hacer con cualquier categoría o clase de visa, así como con el permiso de ingreso y permanencia expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad, muy comedidamente me permito solicitarle al señor superintendente que, con fundamento en lo expuesto anteriormente, se derogue la Circular 02-02 del 3 de enero de 2002, por medio de la cual se instruye a los notarios del país acerca de la clase de visa que es idónea para que un extranjero pueda contraer matrimonio en Colombia, así como se relacionan aquellas cuyo titular puede realizar dicho acto y las que no le permiten hacerlo”.
De acuerdo a las consideraciones anteriores le ruego señor notario dejar de exigir, a los extranjeros que vayan a contraer matrimonio ante usted, la visa temporal especial para matrimonio.
NOTA: Esta instrucción de enero 26 de 2005, va dirigida a todos los notarios del país.
PERFECCIONAMIENTO DEL MATRIMONIO
[§ 0622] D. 2668/88.
ART. 5º—Vencido el término de que trata el artículo anterior, desfijado el edicto y agregado a la solicitud, se procederá al otorgamiento y autorización de la escritura pública con la cual quedará perfeccionado el matrimonio.
CONTENIDO DE LA ESCRITURA
[§ 0623] D. 2668/88.
ART. 6º—En la escritura que contenga el contrato matrimonial se expresará el nombre, apellido e identidad de los contrayentes, lugar y fecha de nacimiento, nacionalidad y domicilio, la circunstancia de hallarse en su entero y cabal juicio y su manifestación de viva voz ante el notario, previo interrogatorio de éste, de que mediante el contrato de matrimonio libre y espontáneamente se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente y que no existe impedimento para celebrarlo. Así mismo, se harán constar las legitimaciones a que hubiere lugar.
Presentes los contrayentes y el notario, éste leerá personalmente la escritura, y será suscrita por los intervinientes y el notario en un solo acto.
INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL
[§ 0624] D. 2668/88.
ART. 7º—Autorizada la escritura, se procederá a efectuar la inscripción en el registro civil. Así mismo, el notario, a costa de los interesados, comunicará telegráficamente, el mismo día o, a más tardar al siguiente, la celebración del matrimonio a los funcionarios para que hagan las respectivas notas marginales, las cuales deberán aparecer necesariamente en las copias que de ellas se expidan.
OPOSICIONES
[§ 0625] D. 2668/88.
ART. 8º—Si se presenta oposición antes de la celebración del matrimonio, se dará por terminado el trámite notarial. El escrito de oposición se presentará personalmente, bajo la gravedad de juramento, el cual se presume con la sola firma del opositor, acompañado de las pruebas que pretenda hacer valer.
La oposición temeraria será sancionada de acuerdo con lo establecido en la ley.
[§ 0626] D. 2668/88.
ART. 9º—Transcurridos seis (6) meses de la presentación de la solicitud, sin que se hubiere celebrado el matrimonio, se dará por terminado el trámite notarial, sin perjuicio de que los interesados puedan presentarla nuevamente.
VIGENCIA
[§ 0627] D. 2668/88.
ART. 11.—El presente decreto rige a partir del primero (1º) de enero de mil novecientos ochenta y nueve (1989) y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.
[§ 0628 a 0635] Reservados.
MATRIMONIO ANTE AGENTES DIPLOMÁTICOS O CONSULARES
[§ 0636] L. 266/38.
ART. 1º—Serán válidos en Colombia los matrimonios celebrados ante agentes diplomáticos o cónsules de países extranjeros, siempre que se llenen las siguientes condiciones:
a) Que la ley nacional de los contrayentes autorice esa clase de matrimonio;
b) Que ninguno de los contrayentes sea colombiano;
c) Que el matrimonio celebrado no contraríe las disposiciones de los ordinales 7º, 8º, 9º y 12 del artículo 140 del Código Civil y la del ordinal 2º del artículo 13 de la Ley 57 de 1887, y
d) Que el matrimonio se inscriba en el registro del estado civil, dentro de los cinco días siguientes a la fecha de la celebración.
[§ 0637] I.A. 3/2006, Supernotariado.
Únicamente los extranjeros pueden contraer matrimonio ante agentes diplomáticos o cónsules acreditados en Colombia. " (...). Únicamente, podrán casarse ante agentes diplomáticos o cónsules acreditados en Colombia, los extranjeros, y estos matrimonios, serán válidos en Colombia, siempre y cuando cumplan con los requisitos señalados por el artículo 1º de la Ley 266 de 1938.
Le recomiendo tener precaución ante la multiplicidad de inscripciones realizadas en el registro del Estado civil de las personas, de estos matrimonios, celebrados entre un extranjero y un colombiano.
NOTA: Esta instrucción de enero 11 de 2006, va dirigida a los señores notarios.
[§ 0638 a 0640] Reservados.
ACTA DE MATRIMONIO
[§ 0641] ART. 137.—El acta contendrá, además, el lugar, día mes y año de la celebración del matrimonio, los nombres y apellidos de los casados, los del juez, testigos y secretario. Registrada esta acta, se enviará inmediatamente al notario respectivo para que la protocolice y compulse una copia a los interesados. Por estos actos no se cobrarán derechos.
CONSENTIMIENTO DE LOS CONTRAYENTES
[§ 0642] ART. 138.—El consentimiento de los esposos debe pronunciarse en voz perceptible, sin equivocación, y por las mismas partes, o manifestarse por señales que no dejen duda.
[§ 0643] ART. 139.—Derogado. L. 57/887, art. 45.
[§ 0644 a 0655] Reservados.
TÍTULO V
De la nulidad del matrimonio y sus efectos
CAUSALES DE NULIDAD
[§ 0656] ART. 140.—El matrimonio es nulo y sin efecto en los casos siguientes:
1. Cuando ha habido error acerca de las personas de ambos contrayentes o de la de uno de ellos.
2. Cuando se ha contraído entre un varón menor de catorce años, y una mujer menor *(de doce)*, o cuando cualquiera de los dos sea respectivamente menor de aquella edad.
3. Cuando para celebrarlo haya faltado el consentimiento de alguno de los contrayentes o de ambos. La ley presume falta de consentimiento en **(los furiosos locos, mientras permanecieren en la locura, y en los mentecatos a)** quienes se haya impuesto interdicción judicial para el manejo de sus bienes. Pero los sordomudos, si pueden expresar con claridad su consentimiento por signos manifiestos, contraerán válidamente matrimonio.
4. Derogado. L. 57/887, art. 45. Subrogado. L. 57/887, art. 13, num. 1º. Cuando no se ha celebrado ante el juez y los testigos competentes.
5. Cuando se ha contraído por fuerza o miedo que sean suficientes para obligar a alguno a obrar sin libertad; bien sea que la fuerza se cause por el que quiere contraer matrimonio o por otra persona. La fuerza o miedo no será causa de nulidad del matrimonio, si después de disipada la fuerza, se ratifica el matrimonio con palabras expresas, o por la sola cohabitación de los consortes.
6. Cuando no ha habido libertad en el consentimiento de la mujer, por haber sido ésta robada violentamente, a menos que consienta en él, estando fuera del poder del raptor.
7. ***(Cuando se ha celebrado entre la mujer adúltera y su cómplice, siempre que antes de efectuarse el matrimonio se hubiere declarado, en juicio, probado el adulterio)***.
8. Cuando uno de los contrayentes ha matado o hecho matar al cónyuge con quien estaba unido en un matrimonio anterior.
9. Cuando los contrayentes están en la misma línea de ascendientes y descendientes, o son hermanos.
10. Derogado. L. 57/887, art. 45. Subrogado. L. 57/887, art. 13, num. 2º. Cuando se ha contraído por personas que están entre sí en el primer grado de la línea recta de afinidad legítima.
11. Cuando se ha contraído entre el padre adoptante y la hija adoptiva, o entre el hijo adoptivo y la madre adoptante, o la mujer que fue esposa del adoptante.
12. Cuando respecto del hombre o de la mujer, o de ambos estuviere subsistente el vínculo de un matrimonio anterior.
13 y 14. Derogados. L. 57/887, art. 45.
NOTAS: *1. La expresión "de doce" contenida en el numeral 2º. fue declarada inexequible mediante sentencia C-507 de mayo 25 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
2. Las expresiones "un varón menor de catorce años y una mujer menor de doce", del numeral 2º, fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-507 de mayo 25 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, en el entendido de que la edad para la mujer es también de catorce años.
**3. Las expresiones entre paréntesis del numeral 3º fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-478 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
4. El numeral 5º fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-533 de mayo 10 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, "bajo el entendido de que la cohabitación a que se refieren sea en todo caso voluntaria y libre, y dejando a salvo el derecho de demostrar, en todo tiempo, que ella no tuvo por objeto convalidar el matrimonio".
5. El numeral 6º fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-7 de enero 21 de 2001, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, siempre y cuando por las expresiones "robada violentamente" se entienda como que sean raptados y además bajo el entendido de que, en virtud de la igualdad de sexos, la causal de nulidad del matrimonio y la convalidación del mismo, pueda invocarse por cualquiera de los contrayentes.
***6. El numeral 7º, entre paréntesis, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-82 de febrero 17 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
7. El numeral 8º fue declarado exequible, mediante sentencia de la Corte Constitucional C-271 de abril 1º de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil, condicionado a que se entienda que la nulidad del matrimonio civil por conyugicidio se configura cuando ambos contrayentes han participado en el homicidio y se ha establecido su responsabilidad por homicidio doloso mediante sentencia condenatoria ejecutoriada; o también, cuando habiendo participado solamente un contrayente, el cónyuge inocente proceda a alegar la causal de nulidad dentro de los tres meses siguientes al momento en que tuvo conocimiento de la condena.
8. El numeral 11 fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-482 de junio 11 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, siempre y cuando se entienda que la causal de nulidad aquí prevista se extiende al matrimonio contraído entre la hija adoptiva y el hombre que fue esposo de la adoptante.
[§ 0657] DOCTRINA.—El Código del Menor implícitamente prohíbe el matrimonio entre hermanos adoptivos. "Por el numeral 11 del artículo 140 del Código Civil se prohíbe el matrimonio entre el padre adoptante y la hija adoptiva; o entre el adoptivo y la madre adoptante, o la mujer que fue esposa del adoptante. Faltó al Código, ayudándose de la misma lógica, prohibir el matrimonio entre hija adoptiva y el que fue marido de la adoptante. El Código del Menor implícitamente extiende la prohibición a los hermanos consanguíneos o adoptivos". (SUÁREZ FRANCO, Roberto. Derecho de Familia-Derecho matrimonial. Tomo I, Editorial Temis, 6ª edición, pág. 123).
[§ 0658] JURISPRUDENCIA.—El régimen de nulidades en el matrimonio no es el mismo al establecido en materia de obligaciones. "Sin embargo, el principio general contenido en el inciso 2º del artículo 6º del Código Civil, del cual son desarrollo los preceptos antes citados, principio que se enuncia diciendo que, en materia civil, son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley si en ella misma no se dispone otra cosa, no tiene, en el campo del derecho matrimonial, la aplicación que le corresponde en el de la teoría general de las obligaciones.
Efectivamente, en tanto que el derecho matrimonial, en punto de nulidades, está gobernado por el principio de que, en esta materia, no existe nulidad sin texto expreso que la consagre, cual lo dispone hoy perentoriamente el artículo 16 de la Ley 57 de 1887 y como lo imperaba el derogado artículo 147 del Código Civil, en el campo obligacional, por el contrario, señorea el principio de las nulidades virtuales, por el que es nulo todo contrato celebrado contra expresa prohibición legal, sin que sea menester norma que diga uno a uno los casos en que tal fenómeno jurídico acontece. Además, como acertadamente lo sostiene el recurrente, la división que para las nulidades en general hacen los artículos 1740 y 1741 del Código Civil, en absolutas y relativas, no coincide con la actual división de las mismas en tratándose de nulidades del matrimonio, que el legislador cataloga como insubsanables y saneables; aunque es preciso afirmarlo: cada grupo de éstas que es fiel correspondencia en aquéllas. De igual modo, en el campo obligacional se establece que es absoluta tanto la nulidad producida por un objeto o causa ilícitos, como la producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, y se establece también que cualquiera otra especie de vicio tal, produce nulidad relativa. Por el contrario, en el campo del derecho matrimonial se dice de una manera expresa, concreta, taxativa, relacionándolas una a una, cuáles son las causas precisas de nulidad que, por no ser subsanables, permiten ser declaradas de oficio por el juez; y de la misma manera se individualizan los hechos precisos que generan las nulidades llamadas saneables.
Indica todo lo anterior que el régimen de nulidades nupciales, aunque el contrato de matrimonios sea uno de los más importantes o el mayor de todos, no es el mismo régimen que la ley ha erigido para los demás contratos. La teoría de las nulidades matrimoniales tiene estructura típica y peculiar que, por tanto, se diferencia claramente de la organización general de las otras nulidades; es una estructura sui generis". (CSJ, Cas. Civil, Sent. dic. 9/75).
NOTA: En el mismo sentido ver la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de agosto 3 de 1982.
[§ 0659] JURISPRUDENCIA.—Nulidad del matrimonio generado por falta de celebración ante juez el juez competente. "Si la nulidad del matrimonio civil proveniente de no haberse celebrado éste ante juez y testigos competentes, nulidad que, como ya se dijo fue consagrada inicialmente en el numeral 4º del premencionado artículo 140 del Código Civil y luego reafirmada en el número 1º del artículo 13 de la Ley 57 de 1887, nunca, ni frente a las normas originales del código, ni frente a las de la legislación posterior expedida hasta hoy, ha sido considerada ni como nulidad absoluta ni como insubsanable, es palmar que, por exclusión, tal causa ha sido constitutiva siempre de una nulidad típicamente subsanable, es decir de una nulidad que hace confirmable al matrimonio por circunstancias posteriores a su celebración.
(...). Ahora bien: si el artículo 115 preceptúa que el contrato de matrimonio se constituye y perfecciona por el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes, expresado ante el funcionario competente, en la forma y con las solemnidades y requisitos establecidos por el Código Civil, y si como atrás quedó visto, el mutuo y libre consentimiento de los contrayentes se expresa ante juez civil municipal que no sea el del vecindario de la mujer, tal vicio constituye nulidad saneable, sin que el legislador haya previsto el modo de su saneamiento, es fuerza concluir, aplicando por analogía la solución dada a otras nulidades de la misma estirpe en los artículos 143 y 145, que pasados tres meses de la fecha del matrimonio celebrado ante juez civil municipal que no tiene jurisdicción en el vecindario de la mujer, sin que los cónyuges demanden la nulidad, ésta queda saneada. La demanda de nulidad de matrimonio, pues, fundada en la causa que antes se expresó, solamente puede intentarse dentro de los tres meses siguietes a su celebración. Pasado este término la dicha nulidad no ha lugar". (CSJ, Cas. Civil, Sent. dic. 9/75).
NOTA: En la actualidad la competencia para la celebración del matrimonio está en cabeza del Juez civil municipal de cualquiera de los contrayentes. No obstante, mantenemos en la obra esta jurísprudencia de la la Sala Civil de la Corte de diciembre 9 de 1975, en la medida en que es aplicable a aquellos matrimonios que celebren ante el Juez Civil municipal que no corresponda al domicilio de algiuno de los contrayentes.
[§ 0660] DOCTRINA.—Casos de inexistencia del matrimonio en el derecho colombiano. "En nuestra legislación existen algunos casos típicos que pueden darse como ejemplo de inexistencia de matrimonio. Son ellos:
a) Cuando hay identidad de sexo de los contrayentes. La ley define el contrato matrimonial como solemne entre un hombre y una mujer. El consentimiento es doble y a la vez cualificado. De una parte, el consentimiento tiene que ser dado por un hombre y por una mujer. Si consienten dos hombres, o dos mujeres, o varios hombres a la vez, o varias mujeres, se está violando la propia definición matrimonial y los elementos esenciales del negocio jurídico faltan.
En el supuesto de que por complicidad del juez o del notario se autorizara un matrimonio de dos hombres y se inscribieran legalmente, debe en todo caso iniciarse proceso civil para obtener la declaratoria de nulidad de la inscripción, puesto que el acta de registro no puede ser alterada sino por decisión judicial en firme (D. 1260/70, art. 89). No es necesario presentar demanda para que se decrete la inexistencia, puesto que ésta no produce ningún efecto jurídico. Sencillamente se solicita, con base en el material probatorio, que por no haber existido legalmente matrimonio, se cancele la inscripción. El juez, al estudiar las pruebas aportadas, concluirá en la inexistencia de matrimonio y por ende ordenará la cancelación del inscrito;
b) La ausencia total de consentimiento. Se ha dicho que en estos casos se produce la inexistencia matrimonial, como cuando se obtiene el consentimiento por hipnosis. Sin embargo consideramos que también es viable su ubicación como nulidad matrimonial;
c) Por celebración del matrimonio ante un funcionario diferente al juez civil municipal o notario. En estos casos (por ejemplo, matrimonio ante el alcalde) el acto jurídico matrimonial no nace a la vida legal y por tanto, si se ha inscrito, se procede a solicitar la nulidad de la inscripción con fundamento en la inexistencia matrimonial, como se explicó en el numeral a);
d) En el evento del artículo 136, consideramos que se da un caso de inexistencia, puesto que si el matrimonio no se revalida en el término allí previsto (40 días), no surtirá efectos legales. No es nulo, pues no está encuadrado como causal de nulidad. Debe entonces ser inexistente. Si se ha inscrito, se procede a solicitar la nulidad de la inscripción. Los hijos serán extramatrimoniales, y
e) Matrimonios en el exterior. Suponen algunos que el matrimonio de nacionales en el exterior, estando vigente matrimonio válido en Colombia, origina la figura de la inexistencia del segundo matrimonio por violación del estatuto personal y del derecho interno. Si bien el derecho internacional privado está regido en esta materia por locus regit actum, se dice que no puede hablarse válidamente de existencia jurídica del segundo matrimonio, puesto que se realizó violando los impedimentos existentes en la legislación interna. Al ser inexistente no habría tipificación del delito de bigamia.
La jurisprudencia argentina ha dicho que el matrimonio celebrado en el exterior entre personas domiciliadas en su país subsistiendo el vínculo anterior no disuelto, no surte efecto alguno para el derecho penal, por cuanto se le desconoce toda eficacia jurídica al segundo matrimonio.
En el caso colombiano se podría decir, para sustentar la inexistencia del segundo matrimonio, que si la ley establece que el matrimonio origina sociedad conyugal, es lógico pensar que el segundo no existe, puesto que la misma ley, en estos casos, dispone que no se formará sociedad conyugal (C.C. art. 1820, num. 4º). Sin embargo, es nuestra opinión que en estos supuestos se da el caso de nulidad y no de inexistencia. En igual sentido se pronuncia el tratadista Monroy Cabra —con fundamento en la previsión contenida en el artículo 140-12 del Código Civil.
El Tratado de Montevideo de 1940, en su artículo 15, numeral b) dispone lo siguiente:
"En ningún caso la celebración del subsiguiente matrimonio, realizado de acuerdo a las leyes de otro Estado, no puede dar lugar al delito de bigamia" (...). (GÓMEZ PIEDRAHÍTA, Hernán. Derecho de familia. Editorial Temis, págs. 100 a 103).
[§ 0661 a 0680] Reservados.
IMPEDIMENTOS PROHIBITIVOS
[§ 0681] L. 57/887.
ART. 14.—Mientras que una mujer no hubiere cumplido dieciocho años no será lícito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella sin que la cuenta de la administración haya sido aprobada por el juez con sus formalidades legales.
Igual prohibición habrá para el matrimonio entre los descendientes del tutor o curador y el pupilo o pupila.
En consecuencia, los jueces no autorizarán los matrimonios en que se contravenga lo dispuesto en este artículo.
El hombre que se case católicamente, mediando el impedimento expresado en este artículo, quedará privado de la administración de los bienes de la mujer.
[§ 0682] DOCTRINA.—Impedimentos prohibitivos. Diferencia con la nulidad. "... El legislador no aplica a la nulidad del matrimonio las mismas reglas vigentes para el sistema general de las nulidades. Se limitan los casos de nulidad y se atenúan los efectos de ésta. Se trata de mantener la estabilidad del vínculo matrimonial y de proteger a los hijos, para evitar la desaparición radical y retroactiva de una situación jurídica cuyas consecuencias de hecho no pueden ser borradas fácilmente. Los tratadistas Mazeaud advierten que "existe acuerdo general acerca de la necesidad de distinguir, entre los múltiples impedimentos, aquellos cuya inobservancia es susceptible de acarrear la nulidad del matrimonio (impedimentos dirimentes) y aquellos que tan solo prohíben la celebración del matrimonio (impedimentos simplemente prohibitivos)".
La jurisprudencia y las legislaciones han aceptado el principio de que, en materia de matrimonio, no hay nulidad sin texto legal. Por tanto, son dirimentes aquellos impedimentos cuya inobservancia se sanciona expresamente con la nulidad en los textos legales; los demás son simplemente prohibitivos. Este es el concepto vigente en nuestro derecho positivo ...
1. Se prohíbe al tutor o curador casarse con la pupila menor de 18 años "sin que la cuenta de su administración haya sido aprobada por el juez con las formalidades legales" (L. 57/887, art. 14). Esta prohibición comprende a los descendientes del tutor o curador para casarse con la pupila o pupilo (ibídem).
2. Se prohíbe el matrimonio antes del parto a la viuda que hubiese quedado embarazada de su marido, o antes de los 270 días subsiguientes a la muerte del marido, si no diere señales de preñez (C.C. arts. 173, 234 y 235). Esta misma prohibición se aplica cuando el matrimonio se anula. El artículo 173 del Código Civil ha debido estatuir un plazo de 300 días. Si la viuda se casa antes de 270 días, puede presentarse la paternidad disputada y responden solidariamente de los perjuicios y costas ocasionados a terceros, tanto ella como su nuevo marido (C.C. art. 235)''. (MONROY CABRA, Marco G. Derecho de familia. Editorial Wilches, 2ª edición, págs. 218, 219 y 230).
[§ 0683 a 0688] Reservados.
SANEAMIENTO DE CAUSALES
[§ 0689] ART. 141.—No habrá lugar a las disposiciones de los incisos 13 y 14 del artículo anterior, si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario para contraerlo.
NOTA: Los numerales 13 y 14 a que hace alusión el presente artículo fueron derogados por la Ley 57 de 1887 artículo 45 y sustituidos por el artículo 14 de la misma ley (§ 0681).
NULIDAD POR ERROR
[§ 0690] ART. 142.—La nulidad a que se contrae el número 1º del artículo 140 no podrá alegarse sino por el contrayente que haya padecido el error.
No habrá lugar a la nulidad del matrimonio por error, si el que lo ha padecido hubiere continuado en la cohabitación después de haber conocido el error (§ 0656, 1910).
MATRIMONIO DE IMPÚBERES
[§ 0691] ART. 143.—La nulidad a que se contrae el número 2 del mismo artículo 140, puede ser intentada por el padre o tutor del menor o menores; o por éstos con asistencia de un curador para la litis; mas si se intenta cuando hayan pasado tres meses después de haber llegado los menores a la pubertad, o cuando la mujer, aunque sea impúber, haya concebido, no habrá lugar a la nulidad del matrimonio.
NULIDAD POR FALTA DE CONSENTIMIENTO
[§ 0692] ART. 144.—La nulidad a que se contraen los números 3 y 4, no podrá alegarse sino por los contrayentes o por sus padres o guardadores.
NOTA: El numeral 4º del artículo 140 fue derogado expresamente por el artículo 45 de la Ley 57 de 1887 y sustituido por el numeral 1º del artículo 13 de la misma ley.
NULIDAD POR FUERZA
[§ 0693] ART. 145.—Las nulidades a que se contraen los números 5 y 6 no podrán declararse sino a petición de la persona a quien se hubiere inferido la fuerza, causado el miedo u obligado a consentir.
No habrá lugar a la nulidad por las causas expresadas en dichos incisos, si después de que los cónyuges quedaron en libertad, han vivido juntos por el espacio de tres meses, sin reclamar.
NOTA: El segundo inciso del artículo 145 del Código Civil fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-533 de mayo 10 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, "bajo el entendido de que la cohabitación a que se refieren sea en todo caso voluntaria y libre, y dejando a salvo el derecho de demostrar, en todo tiempo, que ella no tuvo por objeto convalidar el matrimonio.
RECONOCIMIENTO DE NULIDADES MATRIMONIALES
PROFERIDAS POR AUTORIDADES RELIGIOSAS
[§ 0694] ART. 146.—Derogado. L. 57/887, art. 45. Subrogado L. 57/887, art. 15. Modificado. L. 25/92, art. 3º. El Estado reconoce la competencia propia de las autoridades religiosas para decidir mediante sentencia u otra providencia, de acuerdo con sus cánones y reglas, las controversias relativas a la nulidad de los matrimonios celebrados por la respectiva religión.
EJECUCIÓN DE LAS PROVIDENCIAS DE NULIDAD MATRIMONIAL
EMITIDAS POR AUTORIDADES RELIGIOSAS
[§ 0695] ART. 147.—Derogado. L. 57/887, art. 45. Subrogado. L. 57/887, art. 16. Modificado. L. 25/92, art. 4º. Las providencias de nulidad matrimonial proferidas por las autoridades de la respectiva religión, una vez ejecutoriadas, deberán comunicarse al juez de familia o promiscuo de familia del domicilio de los cónyuges, quien decretará su ejecución en cuanto a los efectos civiles y ordenará la inscripción en el registro civil.
La nulidad del vínculo del matrimonio religioso surtirá efectos civiles a partir de la firmeza de la providencia del juez competente que ordene su ejecución.
[§ 0695-1] JURISPRUDENCIA.—La nulidad decretada por tribunales religiosos extranjeros no requiere de exequátur. "De las reglas transcritas se infieren, entonces, los siguientes aspectos:
1. Que tienen efectos civiles en el Estado colombiano las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las autoridades del respectivo culto, a los cuales la legislación nacional reconoce competencia para proferir decisiones de la naturaleza referida, de acuerdo con sus cánones y reglas, decisiones llamadas a generar efectos en el ámbito civil.
(...).
3. Que una vez en firme la providencia por medio de la cual el juez o tribunal del culto anule el matrimonio que bajo sus dogmas se ha celebrado, debe comunicarse al juez de familia o promiscuo de familia del domicilio de los cónyuges a quien incumbe decretar su ejecución, en cuanto a sus efectos civiles concierne, y su inscripción en el registro civil, sin que tal actuación se hubiere ligado al exequátur de manera alguna.
No se requiere, pues, a la luz de los preceptos citados, adelantar el trámite propio del exequátur, razón por la cual la petición que lo reclama es superflua y conlleva su rechazo". (CSJ, Cas. Civil, Auto jun. 21/94. M.P. Héctor Marín Naranjo).
[§ 0696 y 0697] Reservados.
EFECTOS DE LA NULIDAD
[§ 0698] ART. 148.—Anulado un matrimonio, cesan desde el mismo día entre los consortes separados, todos los derechos y obligaciones recíprocas que resultan del contrato del matrimonio; pero si hubo mala fe en alguno de los contrayentes, tendrá éste obligación de indemnizar al otro todos los perjuicios que le haya ocasionado, estimados con juramento (§ 0793, 0881).
EFECTO RESPECTO DE LOS HIJOS
[§ 0699] ART. 149.—Los hijos procreados en un matrimonio que se declara nulo, son legítimos, quedan bajo la potestad del padre y serán alimentados y educados a expensas de él y de la madre, a cuyo efecto contribuirán con la porción determinada de sus bienes que designe el juez; pero si el matrimonio se anuló por culpa de uno de los cónyuges, serán de cargo de éste los gastos de alimentos y educación de los hijos, si tuviere medios para ello, y de no, serán del que los tenga (§ 1051, 1186, 1216, 1226).
NOTA: A la luz de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 288 del Código Civil, subrogado por la Ley 75 de 1968, artículo 19 y modificado por el Decreto 2820 de 1974 artículo 24, la patria potestad corresponde a los padres conjuntamente.
[§ 0700] DOCTRINA.—Efectos de la anulación del matrimonio. "La anulación opera ex nunc y se equipara a una disolución que impide que se produzcan nuevos efectos, pero no destruye los derechos ya adquiridos y conserva todos los efectos ya producidos, sean personales o patrimoniales (en los límites propios de la naturaleza de cada relación)". (VASALLI. En Nuevo digesto italiano. Tomo VIII, Torino, Utet, 1939, págs. 340-356).
DONACIONES DE BUENA FE
[§ 0701] ART. 150.—Las donaciones y promesas que, por causa de matrimonio, se hayan hecho por el otro cónyuge al que casó de buena fe, subsistirán, no obstante la declaración de la nulidad del matrimonio.
[§ 0702] JURISPRUDENCIA.—Efectos del matrimonio putativo. "En los artículos 149 y 150, que reglamentan los efectos del matrimonio putativo, y conforme a los cuales son legítimos los hijos procreados en un matrimonio nulo y no se anulan ni se revocan ni se resuelven las donaciones y promesas que, por causa de matrimonio, se hayan hecho por el otro cónyuge al que casó de buena fe, se consagra no solamente una medida de protección a los hijos sino también una aplicación del efecto creador de la buena fe; desaparecida la causa de las donaciones y promesas a que se refiere el artículo 150, éstas no podrían subsistir por falta de causa si la noción de buena fe, en su misión creadora, no fuera bastante para suplir la causa real de esas donaciones y promesas". (CSJ, Cas. Civil, Sent. mayo 20/36).
NOTA: Se denomina matrimonio putativo aquel que estando viciado por una causal de nulidad, ha sido contraído de buena fe por ambos cónyuges o por uno de ellos, razón por la cual se asimila en sus efectos a un matrimonio válido.
CONTENIDO DE LA SENTENCIA
[§ 0703] ART. 151.—En la sentencia misma en que se declare la nulidad de un matrimonio, se ordenará lo concerniente al enjuiciamiento y pronto castigo de los que resulten culpados, y se determinarán con toda precisión los derechos que correspondan al cónyuge inocente y a sus hijos, en los bienes del otro consorte, la cuota con que cada cónyuge debe contribuir para la educación y alimentos de los hijos, la restitución de los bienes traídos al matrimonio; y se decidirá sobre los demás incidentes que se hayan ventilado por las partes.
[§ 0704] CPC.
ART. 443.—Modificado. D.E. 2282/89, art. 1º, num. 247. Contenido de la sentencia de nulidad. La sentencia que declare la nulidad del matrimonio, dispondrá:
1. La distribución de los hijos entre los padres, cuando no hubiere imposibilidad física o incompatibilidad moral para ello. Existiendo una u otra en ambos cónyuges, el juez confiará el cuidado personal de los hijos a otras personas, con sujeción a lo previsto en la ley sustancial.
2. La fijación de la cuota con que cada cónyuge deba contribuir a los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos, de acuerdo con la capacidad económica de aquéllos si en el proceso apareciere comprobada. Cuando sólo uno de los cónyuges estuviere económicamente capacitado, los gastos le serán impuestos a él.
Si al momento de dictar sentencia se desconociere la capacidad económica de los cónyuges, se fijará una cuota igual para ambos, sin perjuicio de que cualquiera de ellos pida posteriormente su regulación, que se hará por medio de incidente y en el mismo expediente. El auto que ordene su tramitación se notificará como el admisorio de la demanda.
3. La condena al pago de los perjuicios a cargo del cónyuge que por su culpa hubiere dado lugar a la nulidad del vínculo, a favor del otro, si éste lo hubiere solicitado.
4. El envío de copia de las piezas conducentes del proceso a la autoridad competente, para que investigue los delitos que hayan podido cometerse por los cónyuges o por terceros al celebrarse el matrimonio, si antes no lo hubiere ordenado.
5. La determinación de la persona a quien haya de hacerse el pago de la cuota con que los cónyuges deben contribuir al sostenimiento y educación de los hijos, teniendo en cuenta la distribución que de ellos se haga.
NULIDAD DEL MATRIMONIO CATÓLICO
[§ 0705] L. 57/887.
ART. 17.—La nulidad de los matrimonios católicos se rige por las leyes de la Iglesia, y de las demandas de esta especie corresponde conocer a la autoridad eclesiástica. Dictada sentencia firme de nulidad por el tribunal eclesiástico, surtirá todos los efectos civiles y políticos, previa inscripción en el correspondiente libro de registro de instrumentos públicos.
[§ 0706] L. 57/887.
ART. 51.—De los juicios de nulidad y de divorcio de matrimonios católicos celebrados en cualquier tiempo, conocerán, exclusivamente, los tribunales eclesiásticos, con arreglo a las leyes canónicas, y la sentencia firme que recaiga producirá todos los efectos civiles, con arreglo a lo dispuesto en la Ley 57, artículos 17 y 18.
[§ 0707 a 0730] Reservados.
TÍTULO VI
De la disolución del matrimonio
CESACIÓN DE EFECTOS CIVILES DE MATRIMONIOS
DE CUALQUIER RELIGIÓN
[§ 0731] ART. 152.—Modificado. L. 1ª/76, art. 1º. Modificado. L. 25/92, art. 5º. El matrimonio civil se disuelve por la muerte real o presunta de uno de los cónyuges o por divorcio judicialmente decretado.
Los efectos civiles de todo matrimonio religioso cesarán por divorcio decretado por el juez de familia o promiscuo de familia.
En materia del vínculo de los matrimonios religiosos regirán los cánones y normas del correspondiente ordenamiento religioso (§ 0607, 0656).
NOTA: El artículo 34 de la Ley 962 de 2005 modificó en forma tácita el artículo 152 del Código Civil, al preceptuar que el divorcio por mutuo acuerdo, ante notario, del matrimonio civil y la cesación de efectos civiles de todo matrimonio religioso, producirán los mismos efectos que el decretado judicialmente. Véase § 0731-1
[§ 0731-1] L. 962/95.
ART. 34.—Divorcio ante notario. Podrá convenirse ante notario, por mutuo acuerdo de los cónyuges, por intermedio de abogado, mediante escritura pública, la cesación de los efectos civiles de todo matrimonio religioso y el divorcio del matrimonio civil, sin perjuicio de la competencia asignada a los jueces por la ley.
El divorcio y la cesación de los efectos civiles ante notario, producirán los mismos efectos que el decretado judicialmente.
PAR.—El defensor de familia intervendrá únicamente cuando existan hijos menores; para este efecto se le notificará el acuerdo al que han llegado los cónyuges con el objeto de que rinda su concepto en lo que tiene que ver con la protección de los hijos menores de edad.
NOTA: Mediante el Decreto 4436 de noviembre 28 de 2005, el Presidente de la República reglamentó el artículo 34 de la Ley 962 de 2005, y señaló los derechos notariales correspondientes.
[§ 0732] C.N.
ART. 42, INC. 11.—Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil.
EXTENSIÓN DE NORMAS CIVILES A MATRIMONIOS RELIGIOSOS
CELEBRADOS EN CUALQUIER TIEMPO
[§ 0733] L. 25/92.
ART. 12.—Las causales, competencias, procedimientos y demás regulaciones establecidas para el divorcio, la cesación de efectos civiles del matrimonio religioso, la separación de cuerpos y la separación de bienes, se aplicarán a todo tipo de matrimonio, celebrado antes o después de la presente ley.
[§ 0734 a 0750] Reservados.
[§ 0751] DOCTRINA.—El divorcio como forma de disolución del matrimonio civil. "El divorcio de matrimonio civil envuelve la disolución del vínculo matrimonial civil, y por tanto, los cónyuges pueden volver a casarse. En derecho comparado existen diversas concepciones, a saber:
a) Divorcio-repudio a disposición del marido, quien tiene el derecho de dejar a su mujer;
b) Divorcio por voluntad unilateral, que deja a cada esposo la facultad de recobrar su libertad;
c) Divorcio por mutuo acuerdo, inspirado en la teoría del matrimonio-contrato y que permite a los esposos desatar el vínculo que de consuno habían creado;
d) Divorcio-remedio, que limita sus causas a los acontecimientos que han hecho imposible o difícil la vida conyugal, pero sin existir ninguna falta, como la enfermedad mental o separación prolongada, etc.;
e) Divorcio-sanción, que no acepta como causa de divorcio sino las faltas graves cometidas por uno de los esposos, y
f) Divorcio que se decretará cuando el juez considere que la comunión material y espiritual entre los cónyuges se ha roto sin necesidad de alegar causales...''. (MONROY CABRA, Marco G. Derecho de Familia. Editorial Wilches, págs. 220 y 221).
TÍTULO VII
Del divorcio y la separación de cuerpos,
sus causas y efectos
PARÁGRAFO 1º
Del divorcio
[§ 0752] ART. 153.—Derogado. L. 1ª/76, art. 3º.
NOTA: La disposición decía: "El divorcio no disuelve el matrimonio, pero suspende la vida común de los casados".
PARÁGRAFO 2º
Causas del divorcio
[§ 0753] ART. 154.—Modificado. L. 1ª/76, art. 4º. Modificado. L. 25/92, art. 6º. Son causales de divorcio:
1. Las relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cónyuges, *(salvo que el demandante las haya consentido, facilitado o perdonado)*.
2. El grave e injustificado incumplimiento por parte de alguno de los cónyuges de los deberes que la ley les impone como tales y como padres.
3. Los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra.
4. La embriaguez habitual de uno de los cónyuges.
5. El uso habitual de sustancias alucinógenas o estupefacientes, salvo prescripción médica.
6. Toda enfermedad o anormalidad grave e incurable, física o síquica, de uno de los cónyuges, que ponga en peligro la salud mental o física del otro cónyuge e imposibilite la comunidad matrimonial.
7. Toda conducta de uno de los cónyuges tendientes a corromper o pervertir al otro, a un descendiente, o a personas que estén a su cuidado y convivan bajo el mismo techo.
8. La separación de cuerpos, judicial o de hecho, que haya perdurado por más de dos (2) años.
9. El consentimiento de ambos cónyuges manifestado ante juez competente y reconocido por éste mediante sentencia (§ 0786, 0828, 0850).
NOTAS: *1. El aparte encerrado entre paréntesis, numeral 1º del artículo 154 del Código Civil, modificado por el numeral 1º del artículo 6º de la Ley 25 de 1992, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-660 de junio 8 de 2000.
2. El numeral 6º del artículo 6º de la Ley 25 de 1992 ( artículo 154 del Código Civil) fue declarado exequible mediante Sentencia C-246 de abril 9 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda, "en el entendido que el cónyuge divorciado que tenga enfermedad o anormalidad grave e incurable, física o síquica, que carezca de medios para subsistir autónoma y dignamente, tiene derecho a que el otro cónyuge le suministre los alimentos respectivos, de conformidad con los criterios expuestos en el apartado 7 de esta sentencia".
[§ 0754 a 0763] Reservados.
[§ 0764] JURISPRUDENCIA.—Carácter taxativo de las causales del artículo 154 del Código Civil. "... la separación judicial, vale decir la pronunciada por el órgano jurisdiccional competente siguiendo las formas típicas del proceso que regula el título XXII, sección 1ª del libro tercero del Código de Procedimiento Civil, no puede ser sino la consecuencia de la petición de uno de los cónyuges contra el otro, o bien de cada uno de ellos contra el otro, por una de las causas señaladas por la ley, habida cuenta que la sentencia estimatoria de semejante pretensión, caso de producirse, debe constituir ante todo una declaración judicial de certeza en lo relativo a los hechos que se le imputan al culpable o a aquellos que, desbordando los aspectos propiamente sancionatorios atribuibles a la institución, son catalogados por el legislador como contrarios al estado matrimonial y perturbadores de los fines mismos de la familia, pero luego de haberse encontrado, en ambas hipótesis, que las conductas o los hechos invocados para sustentar el derecho a demandar la separación se enmarcan de modo claro y preciso en las causales definidas por el ordenamiento positivo. Quiere esto significar, entre otros particulares, que la enumeración contenida en el artículo 4º de la Ley 1ª de 1976 (C.C., art. 154) es taxativa; se trata sin duda de una norma de derecho singular o excepcional que excluye interpretaciones extensivas, lo que conduce a concluir en la absoluta imposibilidad de decretar la separación por causas no previstas en la ley, aun cuando pudiera juzgarse, por fuerza de argumentos más o menos atendibles, que tales hechos impiden el normal desenvolvimiento de la comunidad conyugal". (CSJ, Cas. Civil, Sent. abr. 8/88).
[§ 0765] JURISPRUDENCIA.—Relaciones sexuales extramatrimoniales. Un solo acto de adulterio configura la causal. "La primera de las causales de divorcio entre las enumeradas por el artículo 154 del Código Civil... alude a las relaciones sexuales extramatrimoniales de modo tal que, de conformidad con dicha disposición, desde el momento en que cualquiera de los cónyuges tiene relaciones íntimas con otro, aunque sean meramente circunstanciales, viola el deber de fidelidad que es de la esencia del matrimonio y, por ese solo hecho, se justifica el ejercicio de la acción correspondiente. Es que el genuino significado de aquel texto, como lo tiene definido la doctrina jurisprudencial, no es otro que el de consagrar un dispositivo legal ordenado a "... sancionar, en igual forma, la reprochable conducta de infidelidad de uno de los cónyuges, motivo por el cual un solo acto de adulterio de la mujer o del varón configura la causal ..." (G.J., t. CLIX pág. 120), luego en orden a la cabal configuración de esta última, basta una unión sexual ilegítima de suyo capaz de vulnerar la obligación de recíproca fidelidad que se deben quienes son casados entre sí, lo que equivale a decir que con el elemento puramente material, constituido por el ayuntamiento sexual fuera del lecho conyugal, ha de concurrir otro de naturaleza diferente, espiritual si se quiere y apreciable de acuerdo con la ética de cada relación matrimonial en particular, toda vez que para catalogar el acto sexual fuera del matrimonio como causa de divorcio o de separación, es indispensable que haya menoscabo para la persona del cónyuge demandante, es decir que la conducta por éste observada no sea de índole tal que excluya el dolo del demandado, porque en estas circunstancias —de haberse consentido, facilitado o perdonado el acto en cuestión— el adulterio pierde su carácter injurioso y, en no pocos casos, acabaría el reclamante invocando en beneficio suyo su propia torpeza". (CSJ, Cas. Civil, Sent. oct. 20/89).
NOTA: En el mismo sentido sentencia de la Corte Suprema de Justicia de mayo 7 de 1979.
[§ 0766] JURISPRUDENCIA.—La configuración de la causal de relaciones sexuales no exige que se trate de actos acabados. "Repetitivo resulta afirmar, como con la celebración del matrimonio nacen para los contrayentes una serie de obligaciones recíprocas que se sintetizan en los deberes de cohabitación, socorro, ayuda y fidelidad.
En cuanto a las relaciones sexuales es pertinente aclarar la imposibilidad de afirmar que únicamente son constitutivos de ella y ostentan tal naturaleza los actos acabados, la mayoría de las veces de imposible o difícil demostración, sino también todo comportamiento erótico realizado por fuera del orden matrimonial, pues si ello no tiene la virtud de colocar en tela de juicio la legitimidad de los hijos, entre otras, una de las razones de política legislativa para la consagración del deber de fidelidad sí constituye atentado grave pudiendo generar la sanción que corresponde a su violación''. (CSJ, Cas. Civil, Sent. jun. 23/86).
[§ 0767] JURISPRUDENCIA.—La configuración de la causal segunda del artículo 154 no implica incumplimiento de todos los deberes conyugales. "Respecto de los efectos personales que genera el matrimonio entre los cónyuges, se encuentran los deberes recíprocos que deben presidir la vida matrimonial, o sea, la cohabitación, la fidelidad, el socorro y la ayuda (C.C., arts. 113, 176 y 178 y D. 2820/74, art. 9º).
... Conviene reiterar que la omisión o el incumplimiento de cualquiera de los deberes por parte de uno de los cónyuges da lugar a que el otro alegue la causal segunda de separación de cuerpos, como quiera que la ley no exige, para su estructuración, que el cónyuge culpable los quebrante todos. De suerte que si se ajusta a cumplir con los deberes de fidelidad y ayuda mutua pero se abstiene de cumplir con el de cohabitación, tal comportamiento lo hace incurso en la causal mencionada; lo propio ocurre cuando cumple con el de cohabitación y ayuda mutua pero quebranta el de fidelidad; o satisface éste y el de cohabitación, pero infringe el de ayuda mutua. En todas estas hipótesis se configura la causal, como ya lo tiene sentado la doctrina de la Corte (Cas. dic. 5/32, XLI, 52; 14 de mayo de 1954, LXXVII, 578; 23 de noviembre de 1955, LXXXI, 635)". (CSJ, Cas. Civil, Sent. abr. 26/82).
[§ 0768] JURISPRUDENCIA.—Deberes conyugales que se transgreden con el abandono del hogar. "Con la celebración del matrimonio, como se sabe, nacen para los contrayentes una serie de obligaciones recíprocas, que se sintetizan en los deberes de: a) cohabitación, o compromiso de vivir bajo un mismo techo, que implica claro está, el don de sus cuerpos; b) socorro, entendido como el imperativo de proporcionarse entre ellos lo necesario para la congrua subsistencia, como las de los hijos que llegaren a procrear; c) ayuda, traducida en el recíproco apoyo intelectual, moral y afectivo, que deben brindarse los cónyuges en todas las circunstancias de la vida que se extiende a la prole, y d) fidelidad, interpretada como la prohibición de sostener relaciones íntimas por fuera del matrimonio.
Cuando un cónyuge abandona al otro, se rompen cuando menos los deberes de cohabitación, socorro y ayuda, incumplimiento que si es grave e injustificado, da pie al cónyuge inocente para demandar la separación de cuerpos invocando como causal la 2ª del artículo 154 del Código Civil, que bajo el epígrafe especial de "incumplimiento de los deberes de marido o de padre y de esposa o de madre" involucra o comprende todos los comportamientos omisivos de los casados en relación con esos deberes de cohabitación, socorro y ayuda". (CSJ, Cas. Civil, Sent. ene. 31/85).
[§ 0769] JURISPRUDENCIA.—Incumplimiento de los deberes conyugales se configura por el abandono del hogar incluso cuando es consentido por el otro cónyuge. "Entre las obligaciones fundamentales de los esposos se halla la de que deben vivir juntos, a la que corresponde el derecho correlativo que cada cónyuge tiene a ser recibido en la casa del otro. Tal lo que impera el artículo 178 del Código Civil. Además, sin el acatamiento de dicha obligación no es posible dirigir conjuntamente el hogar ni que se den los esposos, y en relación con los hijos, la ayuda y protección en todas las circunstancias de la vida. Es, pues, la comunidad de vida uno de los elementos primordiales de la razón de ser del matrimonio y, por ende, su preservación importa al orden público, por lo que los cónyuges no pueden renunciar a realizarla.
Significa lo anterior que la obligación de vivir juntos, que emerge desde el día en que los esposos contraen el vínculo conyugal, no puede ser, ni desconocida de modo unilateral por alguno de ellos, ni tampoco por decisión bilateral o de común acuerdo, salvo, en el primer caso, que haya un motivo que legalmente justifique semejante proceder, o en la segunda hipótesis, que el acuerdo se encauce con sujeción a lo que el ordenamiento establece, como cuando se acude a la separación de cuerpos por mutuo consentimiento, forma de separación incorporada en la actual reglamentación de la materia.
No puede, entonces, ser causa justificativa de que el esposo no viva junto con su cónyuge y sus hijos, el que se haya puesto de acuerdo con ésta para ausentarse del hogar, porque, pactos de tal naturaleza resultan contrarios al orden público matrimonial y la conducta que por ellos deviene hace incurso en la causa de separación de que trata el artículo 154-2 del Código Civil a quien, con tan precario título, decide separarse de su familia". (CSJ, Cas. Civil, Sent. mayo 13/88).
[§ 0770] JURISPRUDENCIA.—Ultraje, trato cruel y maltratamientos. Su configuración no requiere la concurrencia de éstos ni reiteración. "En lo que toca con la ... causal de separación de cuerpos ... se tiene que ésta se configura por "los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra, si con ello peligra la salud, la integridad corporal o la vida de uno de sus cónyuges, o de sus descendientes, o se hacen imposibles la paz y el sosiego domésticos" (L. 1ª/76, art. 4º) —hoy art. 6º, L. 25/92—.
En su cotejo con la causal 5ª de la legislación derogada, poca es la diferencia que resulta, pues simplemente, la nueva se adicionó con el peligro a "la salud" y la "integridad corporal" y, además, comprendió en ella a los "descendientes" lo cual permite acudir, para el entendimiento de esta causal, a la vasta doctrina sentada por la Corte, como aquella de que para la estructuración de la misma no se requiere de la concurrencia copulativa de los ultrajes, el trato cruel y el maltratamiento de obra; ni que tales actos sean estables y frecuentes; ni que con ellos se pongan en peligro la vida y además, la paz y el sosiego domésticos (Cas. Civil feb. 17/30, T. XXXVII, 416; 19, feb./54, T. LXXVII, 45 y 46). Igualmente continúa vigente la doctrina de la Corte de que en la determinación de esta causal débese tener en cuenta las circunstancias de educación, ambiente social y costumbres de los cónyuges (Cas. Civil, jul. 26/29, T. XXXVII, 56; feb. 17/30, T. XXXVII, 416, jul. 26/30, T. XXXVII, 56; mayo 23/33, G.T. Nº 1894, 343; jun. 4/37, G.J. 1924, pág. 127)". (CSJ, Cas. Civil, Sent. mayo 7/79, G.J. T. CLIX, pág. 121).
NOTA: En el mismo sentido, sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, septiembre 16 de 1986.
[§ 0771] JURISPRUDENCIA.—Violaciones al deber de fidelidad moral configuran la causal tercera del artículo 154. "En términos generales, puede afirmarse que los deberes elementales que presiden la comunidad matrimonial son los de fidelidad, socorro, ayuda y cohabitación (C.C., arts. 113, 176 y 178), siendo cualquiera de los tres últimos los que especialmente, en caso de incumplimiento, vienen a estructurar la causal de abandono prevista en el numeral 2º del artículo 4º de la Ley 1ª de 1976, ya que la infidelidad, cuando se materializa en adulterio, se rige por el numeral 1º de la ley citada, y cuando no llega a concretarse así o no se logra la prueba plena y completa del acto podrá significar un ultraje o injuria grave tratada por el numeral 3º de la misma ley.
Acerca de esta última situación, ha dicho la doctrina jurisprudencial que hay conductas que, sin embargo de no ser constitutivas de relaciones sexuales con personas distintas del cónyuge, sí lo son de injuria grave contra la dignidad del honor conyugal, cuando ellas tengan la suficiente connotación de crear apariencias comprometedoras o lesivas para uno cualquiera de los casados.
En este sentido, se considera como tales aquellos comportamientos contrarios al decoro, respeto mutuo, recato y, en fin a la consideración que se deben los cónyuges, ocasionados con palabras, con escritos, hechos y actitudes, cuando revistan el calificativo de graves según las circunstancias particulares esto es, de acuerdo con la educación y estado social de los casados, con sus costumbres y tradiciones, con el entorno o ambiente, etc., los cuales, repítese, aunque no alcanzan a configurar trato sexual alguno, por lo menos constituyen violaciones al deber de fidelidad moral, como quiera que, por ejemplo, cualquier relación aun simplemente sentimental con persona diferente al cónyuge, bien puede crear la apariencia o el aspecto exterior de una relación amorosa y, por ende, herir la susceptibilidad del cónyuge inocente''. (CSJ, Cas. Civil, Sent. jul. 19/89).
[§ 0772] JURISPRUDENCIA.—Infidelidad material y moral. Diferencias. "En síntesis, valdrá siempre distinguir con cuidado las dos maneras en que la infidelidad, en materia matrimonial puede presentarse. La primera, llamada infidelidad material, equivale al adulterio, queda configurada al mediar relaciones sexuales extraconyugales de cualquiera de los esposos (probadas fehacientemente), y su régimen, en cuanto causa legal determinante del derecho de demandar la separación de cuerpos, se encuentra previsto en el numeral 1º del artículo 154 del Código Civil; por el contrario la infidelidad moral, constitutiva de agravios y en tal concepto también motivo legal para ejercitar dicho derecho con fundamento en el numeral 3º del artículo recién mencionado podrá tenerse por acreditada con la demostración de todos aquellos hechos que, poniendo al descubierto un profundo menosprecio del que uno de los cónyuges hace objeto al otro, tienen su fuente en comportamientos incompatibles con el deber de fidelidad conyugal, pero siempre en el entendimiento —se repite— que conductas culposas de esta especie únicamente podrán dar lugar a la separación si, en virtud de las secuelas que acarrean, la unidad de vida matrimonial se perturba de modo tal que al otro cónyuge y frente a este estado de cosas impuesto y mantenido por voluntad de ellos, no pueda exigírsele la continuación de la relación porque ya no le es posible tratar al ofensor con el amor y atención que según la esencia del matrimonio entre sí se deben los casados". (CSJ, Cas. Civil, Sent. nov. 9/90).
[§ 0773] JURISPRUDENCIA-TUTELA.—Violencia intrafamiliar. Es objeto de tutela cuando las agresiones de uno de los cónyuges ponga en peligro el derecho a la vida y la integridad personal del otro. "... De otra parte, la Corte encuentra que no asiste razón para aceptar el argumento sostenido por el honorable Tribunal Superior de Pereira, según el cual la situación planteada por la petición se contrae a un asunto típicamente doméstico y familiar, para cuya resolución judicial están previstas las acciones correspondientes ante la jurisdicción de familia, lo cual en su opinión hace improcedente la acción de tutela; en efecto, los hechos narrados y probados muestran que el conflicto intrafamiliar fue desbordado con amplitud por las agresiones y los tratos indignos e inhumanos del marido, poniendo en grave peligro la vida de la mujer y violando ostensiblemente su derecho a la integridad personal. Así, el conflicto a que se refiere la sentencia que se revisa debe ser resuelto ante el juez competente de conformidad con las normas legales aplicables; empero, en la acción de tutela se trata de otro asunto, el cual, aun cuando está relacionado con aquel, es perfectamente autónomo para los fines del amparo constitucional (...).
Cabe advertir que esta distinción fáctica debe estar en la base del examen de la procedencia de la acción de tutela, pues, como se advirtió, no es voluntad del constituyente refundir o confundir las acciones judiciales, ni mucho menos enervar las competencias ordinarias de los jueces. Así, pues, la procedencia de la acción que es impetrada en sede de tutela en estos casos, debe medirse por la gravedad de la conducta violenta e inhumana y por su impacto sobre los derechos constitucionales fundamentales, que no pueden quedar desprotegidos en la espera de una resolución judicial que se contrae a decidir en principio sobre el conflicto intrafamiliar, las obligaciones recíprocas de naturaleza económica y jurídica entre los cónyuges y sobre lo que resulte en torno de los hijos; ocurre que el juez de familia se ocupa fundamentalmente de otro objeto y no de la protección inmediata del derecho a la vida y a la integridad física de las personas afectadas de modo inminente y grave por la fuerza violenta, habitual e irresistible de otra, dentro de la unidad doméstica tradicionalmente marcada por algunas indeseables diferencias de sexo, y por el sometimiento absurdo de una parte débil a otra más fuerte y abusiva, como es el caso que motiva estas actuaciones''. (C. Const., S. de Revisión de Tutelas Nº 5, Sent. T-529, sep. 18/92).
[§ 0774] JURISPRUDENCIA.—Maltratamiento de obra, requiere exteriorización de la conducta. "... Pues bien, partiendo desde luego de un adecuado concepto del deber de recíproca ayuda que consagra el artículo 176 del Código Civil (D. 2820/74, art. 9º), esto precisamente es lo que acontece con los ultrajes y malos tratos a los que se refieren los artículos 154, numeral 3º y 165 del Código Civil (L. 1ª/76, arts. 4º y 15) en cuanto son constitutivos de una de las causales determinantes del decreto judicial de separación de cuerpos, toda vez que son incompatibles con aquel deber las vías de hecho o las actitudes insultantes que por su gravedad, así no fueren de continuada ocurrencia en el tiempo, o por su frecuencia, imposibilitan legítimamente al cónyuge ofendido para someterse a la comunidad matrimonial, considerando que comportamientos de esa índole significan, en otras palabras, que uno de ellos no le reconozca al otro, en las relaciones de familia, la situación de respeto mutuo, de igualdad y de miramientos que tiene derecho a exigir. Quiere esto expresar, en términos generales y ante casos con los rasgos característicos del que hoy ocupa la atención de la Sala, que una agresión resultante de cualquier clase de acción —torpe o sutil, áspera o refinada—, siendo grave, sirve para fundar la demanda de separación por trato ultrajante de palabra o de obra, puesto que hace imposibles la paz y el sosiego domésticos.
2. Así, entonces, si del maltratamiento de obra se trata para entender configurada la causal definida por el numeral 3º del artículo 154 del Código Civil preciso es que haya una conducta, exterioridad de la acción atribuible al demandado, representativa de atentados personales más o menos graves que puedan comprometer la integridad física del otro cónyuge o la de un descendiente, bien sea que dicha conducta tenga expresión en un hecho único, de suyo intrínsecamente grave, o en varios menos graves pero que apreciados en consonancia con el criterio delineado por el propio legislador, la imposibilidad legítima de la continuación del matrimonio, puedan llevar al mismo resultado''. (CSJ, Cas. Civil, Sent. jun. 7/89).
[§ 0775 a 0784] Reservados.
[§ 0785] ART. 155.—Modificado. L. 1ª/76, art. 5º. Derogado. L. 25/92, art. 15.
[§ 0786] ART. 156.—Modificado. L. 25/92, art. 10. El divorcio sólo podrá ser demandado por el cónyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan y dentro del término de un (1) año, contado desde cuando tuvo conocimiento de ellos respecto de las causales primera y séptima o desde cuando se sucedieron, respecto a las causales segunda, tercera, cuarta y quinta, en todo caso las causales primera y séptima sólo podrán alegarse dentro de los dos (2) años siguientes a su ocurrencia.
[§ 0787] JURISPRUDENCIA.—Legitimación para incoar la acción. Conductas recíprocamente provocadas. No hay lugar a compensación de culpas. "Cuando el conflicto conyugal tiene origen en la conducta de uno de los esposos, éste será responsable del decreto de separación de cuerpos; pero si este comportamiento tiene por causa la actitud del otro cónyuge y así se produce el problema, éste será el responsable de la medida, pues el incumplimiento de los deberes del segundo ha sido provocado por el comportamiento del primero, caso en el que se estructura una justificación, no atendible respecto de la obligación recíproca de fidelidad ni de aquellas cuyo cumplimiento consiste en una abstención, pero sí respecto de las demás, como la cohabitación (C.C., art. 178). Igual solución habrá de darse cuando uno provoca el incumplimiento del otro y simultáneamente falta a sus deberes con conducta diferente.
Puede ocurrir que ambos cónyuges con un obrar sin relación alguna uno con otro, hayan dado lugar a la situación inarmónica, hipótesis en la que los dos son culpables y, en consecuencia, responsables de la medida, cualquiera sea el demandante o si los dos solicitan la separación de cuerpos en demanda principal y de reconvención, pues ninguno puede justificar su comportamiento en el del otro.
Pero puede también suceder que los dos hayan originado el conflicto conyugal por conductas recíprocamente provocadas, con la pretensión de justificar cada uno su comportamiento en el del otro, caso en el que, destruida la armonía doméstica, reclama la imposición de la medida por la culpa de los dos esposos, si no puede determinarse cuál de las faltas acaeció primero, pues si esto se logra establecer y no se trata de violación de obligaciones que se cumplen con conductas omisivas, quien faltó primero será el responsable de la separación de cuerpos, pues el otro habrá demostrado que su actitud se justifica.
(...).
Lo expuesto permite concluir que el soporte del decreto de divorcio o de separación de cuerpos será en tal hipótesis, la culpa recíproca de los cónyuges, no como criterio de pena, aplicable sólo en el ámbito conyugal, sino como un auxilio remedial que trasciende del reducido campo de los esposos al más amplio del grupo familiar; como dice la Corte "... La separación de cuerpos o divorcio no se inspira en el solo criterio de constituir una sanción contra el cónyuge culpable: un punitur quia peccatum est, sino también, como blanco final, en el procurar a favor del inocente y de la prole, entonces a favor de la familia misma, algún remedio al conflicto matrimonial producido por la mala conducta del primero, en la forma de cualquiera de las causales del artículo 154 Código Civil". (Sent. nov. 28/69; separación de bienes de Sara Rosa Avendaño de Zutta contra José Rosendo Zutta)". (CSJ, Cas. Civil, Sent. nov. 7/86).
[§ 0788] JURISPRUDENCIA.—Caducidad de las causales. Tratamiento especial para las causales 1ª y 7ª. "... La caducidad de la acción de divorcio, que igualmente rige para la separación de cuerpos (L. 1ª/76, art. 18), se configura, como se acaba de ver, por el transcurso de un año, contado desde cuando el demandante tuvo conocimiento de los hechos, si se trata de las causales atinentes a las relaciones sexuales extramatrimoniales (causal 1ª), y a la conducta de uno de los cónyuges tendientes a corromper o pervertir al otro, o a un descendiente, o a personas que estén a su cuidado y convivan bajo el mismo techo (causal 7ª); porque si se trata de las causales referentes al incumplimiento de los deberes de marido o de padre y de esposa o de madre (causal 2ª), a los ultrajes, trato cruel y maltratamiento de obra de uno de los cónyuges hacia el otro (causal 3ª), a la embriaguez habitual de uno de los cónyuges (causal 4ª) y el uso habitual y compulsivo de sustancias alucinógenas o estupefacientes (causal 5ª), el término de un año se cuenta desde cuando se sucedieron los hechos. Empero, "en todo caso", las causales 1ª y 7ª sólo podrán alegarse dentro de los dos años siguientes a su ocurrencia, esto es, transcurrido este lapso, inevitablemente se produce la caducidad de la acción.
Cuando el legislador, luego de sentar el término de la caducidad, agrega que "en todo caso", las causales 1ª y 7ª no podrán alegarse pasados dos años de su ocurrencia, en un lenguaje claro y tajante ha dicho que, en último término, y sin excepción, transcurridos dos años después de ocurridos los hechos constitutivos de las causales en mención, no pueden invocarse para fundar la acción de separación de cuerpos, por encontrarse indiscutiblemente caducada.
Se propuso el legislador con el establecimiento definitivo de la caducidad respecto de las causales 1ª y 7ª al cabo de los dos años de haber ocurrido los hechos, precaver que a la postre y después de haber transcurrido un espacio de tiempo muy considerable, uno de los cónyuges solicitara el divorcio o la separación, fundado en un supuesto adulterio del otro, afirmando que sólo tuvo conocimiento de los hechos de infidelidad, uno, dos o tres meses antes de la presentación de la demanda. De suerte que para evitar sorpresas y complicadas situaciones, en forma alguna podrán alegarse las causales dichas, dos años después de haberse presentado los hechos, por disponerlo así el artículo 6º de la Ley 1ª de 1976.
No interesa en este evento, porque tiene igual trato jurídico, que el matrimonio se haya celebrado con anterioridad o con posterioridad a la vigencia del estatuto citado, pues la institución de la caducidad se aplica en una y otra hipótesis, máxime que así se desprende del recto alcance y sentido del artículo 29 en cuanto dispone que la mencionada ley, en materia de separación de cuerpos, se aplica a los matrimonios civiles o católicos, "tanto los que se celebren con posterioridad a su vigencia, como a los celebrados con anterioridad a ella"". (CSJ, Cas. Civil, Sent. mayo 7/79).
[§ 0788-1] JURISPRUDENCIA.—El término de caducidad de la causal segunda sólo comienza a correr cuando cesa el incumplimiento. "Ha dicho la Corte que la caducidad no puede correr sino desde cuando cesa el incumplimiento, con relación al ordinal 2º del art. 154 del Código Civil.
4. Si actualmente la demandada no convive con su marido, como se le imputa, por la separación de hecho de los casados, es claro que por ahora hay base para pensar en que el abandono de sus deberes de esposa que se le endilga, sigue produciendo sus efectos, puesto que para contar el plazo de caducidad se requeriría que hubiera vuelto a cumplir cabalmente sus deberes y transcurrido el tiempo, pretendiera el marido alegar ese incumplimiento que cesó". (CSJ, Cas. Civil, Sent. abr. 9/80. M.P. Eduardo García Sarmiento).
[§ 0788-2] JURISPRUDENCIA.—La confesión es prueba suficiente para decretar el divorcio. "Es verdad que antes de la expedición de la Ley 25 de 1992, no era posible acceder a las pretensiones cuando de divorcio se trataba, con la sola confesión de la parte comprometida y no era posible valorar esta prueba por impertinente, dada la expresa prohibición que el artículo 156 de la codificación sustantiva traía. Pero no es menos cierto, que con la expedición de la ley preanotada la mentada prohibición quedó suprimida según se desprende del contenido del artículo 10, tanto más cuanto que ahora es de recibo el divorcio por mutuo acuerdo. Resáltase que la novísima disposición trae una amalgama de normas sustanciales y procesales y en lo que tiene que ver con este específico tema, sin asomo de duda estamos frente a una norma de carácter procesal, las que son de aplicación inmediata y de obligatorio cumplimiento". (T.S. Bogotá, Sent. feb. 9/93. M.P. Ana Georgina Murillo Murillo).
PARTES EN EL PROCESO
[§ 0789] ART. 157.—Modificado. L. 1ª/76, art. 7º. En el juicio de divorcio son partes únicamente los cónyuges, pero si éstos fueren menores de edad, podrán también intervenir sus padres. El ministerio público será oído siempre en interés de los hijos.
[§ 0790] Reservado.
MEDIDAS CAUTELARES
[§ 0791] ART. 158.—Modificado. L. 1ª/76, art. 8º. En cualquier momento, a partir de la presentación de la demanda podrá el juez, a petición de cualquiera de las partes, decretar las medidas cautelares autorizadas por la ley sobre bienes que puedan ser objeto de gananciales y que se encuentren en cabeza del otro cónyuge.
[§ 0792] ART. 159.—Modificado. L. 1ª/76, art. 9º. La muerte de uno de los cónyuges o la reconciliación ocurridas durante el proceso, ponen fin a éste. El divorcio podrá demandarse nuevamente por causa sobreviniente a la reconciliación.
[§ 0793] JURISPRUDENCIA.—Terminación por nulidad del matrimonio. "Así, pues, aplicando las reglas del artículo 5º del Código de Procedimiento Civil y del artículo 8º de la Ley 153 de 1887, por ser indiscutible la existencia del vacío en torno al punto, bien se puede concluir que en el sobredicho evento de la nulidad del matrimonio judicialmente decretada, el proceso de divorcio o de separación de cuerpos que en torno al mismo se hubiere estado adelantando, debe finalizar, de modo inmediato, ante la presencia de aquélla". (CSJ, Cas. Civil, Sent. nov. 1/88).
NOTA: Véase también § 0881.
[§ 0794 a 0820] Reservados.
PARÁGRAFO 3º
Efectos del divorcio
[§ 0821] ART. 160.—Modificado. L. 1ª/76, art. 10. Modificado. L. 25/92, art. 11. Ejecutoriada la sentencia que decreta el divorcio, queda disuelto el vínculo en el matrimonio civil y cesan los efectos civiles del matrimonio religioso. Asimismo, se disuelve la sociedad conyugal, pero subsisten los deberes y derechos de las partes respecto de los hijos comunes y, según el caso, los derechos y deberes alimentarios de los cónyuges entre sí (§ 1701 y ss.).
[§ 0822] JURISPRUDENCIA.—Divorcio de matrimonios religiosos: no disuelve el vínculo sacramental. "Es cierto que, de conformidad con el inciso sexto del artículo 42 superior la disolución del vínculo se rige por la ley civil, pero ello no quiere decir que la ley civil disuelva el vínculo sacramental, cuestión que no le está permitida al legislador, porque violaría los artículos 18 y 19 superiores, por cuanto supondría la intromisión de la esfera civil en la religiosa. La norma constitucional aludida se refiere es al afecto civil del vínculo religioso, que es igual en cualquier matrimonio, lo cual es armónico con el tenor del artículo 42, analizado en su integridad.
Deducir que la Constitución en su artículo 42, inciso octavo, obliga a la ley a disolver el vínculo religioso, es partir de una suposición que contradice el espíritu de la Carta, pues ésta reconoce la naturaleza religiosa de los matrimonios celebrados conforme a un rito determinado: en sus efectos civiles sí los regula, pero no se sale de su jurisdicción propia, sino que, por el contrario, restablece lo relativo a la efectividad civil del vínculo religioso, sin desconocer jamás la naturaleza del mismo, que es competencia —por operar en el plano de la conciencia— del correspondiente ordenamiento religioso.
En otra palabras, lo que la Constitución establece no es un vínculo disoluble a los matrimonios religiosos, sino que los efectos civiles del vínculo religioso cesan por divorcio.
Así como es improcedente que la autoridad religiosa impere en el orden civil, también resulta impropio que la ley civil tenga efectos sobre cuestiones que atañen únicamente a la conciencia de los individuos, pues la filosofía jurídica de todas las tendencias, desde los clásicos, hasta las corrientes modernas y contemporáneas, pasando por los nominalistas, es unánime en concluir que la ley positiva regula únicamente la convivencia, dejando que la ley moral sea la adecuada para regular la intimidad de la propia convicción". (C. Const., Sent. C-456, oct. 13/93, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
EFECTOS RESPECTO DE LOS HIJOS
[§ 0823] ART. 161.—Modificado. L. 1ª/76, art. 11. Sin perjuicio de lo que disponga el juez en la sentencia, respecto de la custodia y ejercicio de la patria potestad, los efectos del divorcio en cuanto a los hijos comunes de los divorciados se reglarán por las disposiciones contenidas en los títulos XII y XIV del libro I del Código Civil (§ 1781 y ss., 1874 y ss.).
[§ 0824] JURISPRUDENCIA.—Criterios para otorgar la custodia de los hijos. "... los jueces y tribunales, al disponer sobre tan delicados asuntos y por encima de cualquier otra consideración, tienen que atenerse al interés de los hijos y observar con cuidado si, dadas las particulares circunstancias del caso analizado —vale decir apreciados el sexo, la edad y el estado de los hijos, por un lado, y por el otro las condiciones físicas, económicas, morales y sociales de los padres—, es más conveniente para aquellos que su custodia le sea entregada a la madre o bien al padre o a los dos por separado antes o después de determinadas épocas, evitando caer en el error de apoyarse en una supuesta presunción de idoneidad a los efectos del cuidado personal de los menores, fundada en la inocencia de uno de los cónyuges frente a los hechos que dieron causa a la separación. Dicho en otras palabras, porque son numerosos los casos en que la realidad de las cosas demuestra que la conducta imputable a uno de los esposos no es motivo inexorable de falta de aptitud para asumir el cuidado de los hijos, no es aceptable que el sentenciador, cual lo pide el apelante en este proceso, tenga como elemento de juicio único y exclusivo esa calificación de conducta efectuada en la sentencia de separación". (CSJ, Cas. Civil, Sent. feb. 12/92).
[§ 0825] JURISPRUDENCIA.-TUTELA.—La unidad familiar subsiste a pesar del divorcio o de la separación de cuerpos. "(...) En consecuencia, procrear un hijo implica hoy la obligación de depararle un ambiente familiar adecuado, aún después de la crisis o ruptura de las relaciones de pareja. Porque es, precisamente en esos momentos críticos, cuando el niño necesita más apoyo psicológico y moral de su familia para evitar traumas que puedan inducir en su desarrollo emocional.
De ahí que esta Corte advierta que la ruptura de la convivencia por hechos graves e irremediables no excluye necesariamente esa unidad esencial e irreductible que la Carta de 1991 consagra y protege contra eventuales manifestaciones de violencia en beneficio directo del núcleo familiar y de los niños. Sólo así se explica que éstos sean titulares de un derecho a tener una familia y no ser separados de ella.
La efectividad de tal derecho depende en concreto de la subsistencia de la unidad familiar, condición ésta que por su naturaleza no puede quedar librada a la simple voluntad de sus miembros en general o de la pareja en particular. Ellos no están exentos de ningún modo de la observancia del deber de solidaridad social consagrado expresamente en el ordenamiento vigente (C.N., art. 95) sobre todo cuando sus actos puedan acarrear daños irreparables a la prole en su salud, su vida o su educación''. (C. Const., Sent. T-533, sep. 18/2002. M.P.Ciro Angarita Barón).
[§ 0826] JURISPRUDENCIA.—Inmutabilidad de las relaciones materno y paterno filiales por causa del divorcio o la separación. "I. Como es bien sabido, la separación de cuerpos no disuelve el vínculo matrimonial sino que, al tenor del parágrafo 5º del título VII del libro primero del Código Civil (L. 1ª/76, arts. 17 y 18), apenas hace cesar algunas de las obligaciones que nacen del mismo, particularmente la de convivencia entre los esposos y, por lo tanto, le pone fin al débito conyugal de cohabitación, así como también a la obligación de prestarse mutua ayuda física y espiritual. Por el contrario, conservan plena vigencia el deber de recíproca fidelidad, las cargas alimentarias y el conjunto de los derechos y obligaciones de los cónyuges hacia sus hijos, aspecto este último del que el ordenamiento positivo se ocupa en detalle, inspirado por cierto en una noción básica por fuerza de la cual, la situación de los hijos de familia frente a sus padres, expresada de modo preponderante en los deberes de éstos respecto de aquéllos cuando media la separación de cuerpos judicial o consensual, no ha de verse menoscabada en perjuicio de dichos menores; de aquí las disposiciones contenidas en los artículos 160, 161 y 168 del Código Civil (textos modificados por L. 1ª /76, arts. 10, 11 y 18) acerca de cuyo sentido fundamental, en Sentencia de 25 de abril de 1985 (G.J., t. CLXXX, num. 2419) esta Sala tuvo oportunidad de pronunciarse en los siguientes términos:
"... Es que, salvo que la sentencia que decrete el divorcio del matrimonio civil o la separación de cuerpos de matrimonios celebrados conforme a la ley civil o según el rito católico, se pronuncie por la comprobación de hechos significativos de inhabilidad moral o de abandono de los deberes de los padres, los efectos de la disolución del vínculo o de la suspensión de la vida en común de los casados no tienen por qué alterar las relaciones paterno y materno filiales. Los hijos continúan siendo, no obstante lo uno o lo otro, hijos comunes de los divorciados o de las personas separadas de cuerpos...". (CSJ, Cas. Civil, Sent. feb. 12/88).
[§ 0827] JURISPRUDENCIA.—El cónyuge que sin justa causa impide al otro el ejercicio conjunto del derecho sobre los hijos, se hace indigno de la custodia. "Mientras no intervenga decisión judicial en contrario, ninguno de los cónyuges puede impedir el ejercicio de los derechos que la ley otorga sobre los hijos menores, ni puede dejar de ejercerlos. El marido o la mujer que, con la finalidad de ejercer sólo tales derechos, arrebate al hijo del lugar en donde conjuntamente deban ejercerlos, impidiendo de hecho que se cumplan los mandatos legales, esto es, quebrantándolos, ejecuta hecho ilícito contrario al derecho imperante; esa conducta no puede ser alabada ni propiciada de manera alguna por los jueces de la República.
En concepto de la Sala, la sanción que corresponde a una tal conducta no puede ser distinta a la de que el padre o la madre que contravengan los preceptos legales que regulan la organización de la familia legítima no se les considere dignos de ejercer los derechos que con su procedimiento conculcan. No puede premiárseles con la custodia del hijo que han logrado sólo impidiendo que la ejerza el otro cónyuge. Si violar el derecho que corresponde a uno de los padres pudiera atribuir algún derecho al otro, de nada servirían los preceptos legales. Quienes tales derechos conculcan por mano propia, no pueden tener, se repite, la custodia de los hijos, pues se hacen indignos para ejercerla. Y esta indignidad constituye a su turno una inhabilidad moral, de aquellas a que se refiere el artículo 254 del Código Civil, para conceder al juez el poder de confiar entonces el cuidado personal de los hijos al cónyuge inocente o a otras personas competentes". (CSJ, Cas. Civil. Sent. oct. 25/84).
EFECTOS PATRIMONIALES DEL DIVORCIO
[§ 0828] ART. 162.—Modificado. L. 1ª/76, art. 12. En los casos de las causales 1ª, 2ª, 3ª, 4ª, 5ª y 7ª del artículo 154 de este código, el cónyuge inocente podrá revocar las donaciones que por causa de matrimonio hubiere hecho al cónyuge culpable, sin que éste pueda invocar derechos o concesiones estipulados exclusivamente en su favor en capitulaciones matrimoniales.
PAR.—Ninguno de los divorciados tendrá derecho a invocar la calidad de cónyuge sobreviviente para heredar abintestato en la sucesión del otro, ni a reclamar porción conyugal (§ 0546, 0701, 8476).
[§ 0829] ART. 163.—Modificado. L. 1ª/76, art. 13. El divorcio del matrimonio civil celebrado en el extranjero se regirá por la ley del domicilio conyugal.
Para estos efectos, entiéndese por domicilio conyugal el lugar donde los cónyuges viven de consuno y, en su defecto, se reputa como tal el del cónyuge demandado (§ 14200, art. 13).
NOTA: Al tenor de lo dispuesto en el artículo 12 de la ley de divorcio (L. 25/92), esta disposición se hace extensiva a los matrimonios religiosos.
[§ 0829-1] JURISPRUDENCIA.—Efectos de la sentencia de divorcio extranjera; se requiere exequátur. "b) El artículo 13 de la Ley 1ª de 1976, que corresponde al art. 163 del Código Civil colombiano, es una típica norma de derecho internacional privado, que debe ser entendida como una excepción al principio de la extraterritorialidad de la ley colombiana que contempla el artículo 19 del Código Civil, consistente, entre otras hipótesis, en que "los colombianos residentes o domiciliados en país extranjero, permanecerán sujetos a las disposiciones de este código y demás leyes nacionales que reglan los derechos y obligaciones civiles en lo relativo al estado de las personas...".
En efecto, si no existiera el artículo 13 de la Ley 1ª de 1976 que, en casos como el presente, atañe a dos nacionales colombianos domiciliados en Panamá, su divorcio debería estar regulado únicamente al amparo de las normas colombianas relativas al estado civil que con él se genera y no de las panameñas, como consecuencia del principio de la extraterritorialidad de la ley colombiana, conocido como "estatuto personal", consagrado en el citado artículo 19 del Código Civil.
En contraste, al existir dicha norma, que habilita aplicar al divorcio de matrimonio civil la ley del domicilio conyugal, brota que su alcance no es otro que el de permitir, como excepción al principio de la extraterritorialidad, la aplicación de la ley extranjera en esa materia específica, para definir el conflicto suscitado entre los casados; es decir, que en el caso del que se trata, se permite, para el divorcio mismo, la aplicación de las leyes panameñas, en lugar de las colombianas, circunstancia que, de otra parte, debe ser verificada con base en el exequátur, cuando ello sea posible, dado que, al menos en hipótesis, podría suceder que el juez extranjero aplicara la ley de un tercer país, evento en el cual se contravendría el orden jurídico nacional, específicamente en el artículo 13 de la Ley 1ª, que autoriza la aplicación de la ley extranjera pero sólo la del domicilio conyugal". (CSJ, Cas. Civil, Sent. feb. 2/94. Exp. 4150, M.P. Héctor Marín Naranjo).
[§ 0829-2] JURISPRUDENCIA.—Exequátur. Subsidiariedad eventual de las normas procesales nacionales. "Se tiene, pues, que en lo atinente a esta materia se combinan dos sistemas, el de la reciprocidad diplomática con el de reciprocidad legislativa, de manera que, como se ha reiterado en numerosas ocasiones por la doctrina jurisprudencial, "...en primer lugar se atiende a las estipulaciones de los tratados que tengan celebrados Colombia con el Estado de cuyos tribunales emane la sentencia que se pretende ejecutar en el país. Y en segundo lugar, a falta de derecho convencional, se acogen las normas de la respectiva ley extranjera para darle a la sentencia la misma fuerza concedida por esa ley a las proferidas en Colombia..." (G.J., t. LXXX, pág. 464, CLI, pág. 69; CLVIII, pág. 78 y CLXXVI, pág. 309 entre otras), lo que en otras palabras significa que los respectivos capítulos de los códigos de procedimiento civil constituyen estatutos legales subsidiarios que bien puede decirse, cual lo enseñaba Eduardo Couture (Procedimiento, primer curso, t. III, pág. 66), "funcionan en segundo término" y para los supuestos en los cuales Colombia no ha celebrado con países extranjeros un convenio que fije el valor de una sentencia dictada por otra soberanía, convenio o pacto que en caso de existir, su principal efecto es el de imponer a cada Estado contratante la obligación de reconocer, en las condiciones fijadas por este medio convencional, las decisiones de carácter jurisdiccional emanadas del otro Estado contratante. Si existe un tratado que se ocupe de regular la materia, la necesaria conclusión que se sigue de ello es que debe él aplicarse a plenitud, es decir que todo lo atañedero al exequátur debe ajustarse a sus cláusulas aunque éstas no sigan lo dispuesto "como derecho común" en los ordenamientos procesales nacionales de los países signatarios". (CSJ, Cas. Civil, Sent. ene. 16/95. Exp. 4939, M.P. Esteban Jaramillo Schloss)..
[§ 0829-3] COMENTARIO.—Salvamentos de voto respecto de la exigencia del exequátur para la validez de las sentencias extranjeras de divorcio. La Corte ha mantenido su posición respecto a la exigencia del exequátur para la validez de las sentencias extranjeras de divorcio. Pese a ello, han habido varios salvamentos y aclaraciones de voto, por parte del Dr. Lafont Pianetta, en el sentido de que dicho requisito no se requiere. A continuación se presentan apartes de tres de aquellos salvamentos.
[§ 0829-4] DOCTRINA.—En las circunstancias del artículo 163, la sentencia de divorcio no requiere de exequátur, ni de requisito judicial alguno. "2.3. Pues bien, el suscrito también observa que el artículo 13 de la Ley 1ª de 1976, subrogatorio del artículo 163 del Código Civil, también consagró legislativa y unilateralmente otra excepción a la exigencia de exequátur, restringida al "vínculo matrimonial" cuando defiere integralmente, tanto en lo sustancial como en lo procesal, la regulación del divorcio de cualquier matrimonio civil celebrado en el extranjero, sin distinción alguna de la calidad de nacional o de extranjero de los cónyuges, a la ley extranjera, esto es, a la "ley del domicilio conyugal" o del "lugar donde los cónyuges viven de consuno y, en su defecto, ... el del cónyuge demandado".
2.3.1. Por lo tanto, el Estado colombiano al deferir la regulación de la "disolución del vínculo por divorcio" a dicha legislación extranjera, adopta anticipadamente y sin requisito judicial alguno, el divorcio de esos matrimonios civiles, bien se produzca administrativa o judicialmente, por una causal contenciosa o por mutuo acuerdo, o por un régimen sustancial o procedimental cualquiera. Por cuanto parte del supuesto de que en dicha materia no se ha afectado el orden público interno colombiano, en vista de que precisamente tanto el matrimonio civil como el divorcio fueron celebrado y decretado en territorio extranjero, donde tenían su domicilio conyugal, bajo la legislación extranjera, en lo cual nada le interesaba a la legislación colombiana. Luego, con esta disposición se le reconoce al Estado extranjero, por medio de su legislación y de sus órganos competentes, regular exclusivamente el matrimonio civil celebrado en su territorio y el divorcio también allí decretado cuando los cónyuges tuviesen allí su domicilio conyugal. Luego, este reconocimiento persigue, de una parte, que sea en el extranjero donde se defina sustancial y procesalmente el asunto relativo a una disolución matrimonial, porque siendo exclusivamente convencional, o con intervención judicial (según la legislación correspondiente), esa solución extranjera en nada afecta los intereses públicos de Colombia, y, por lo tanto, lo lógico sería que no requiera de exequátur ni en uno, ni en otro caso. Pero esta norma también tiene el propósito esencial de facilitar el traslado de esas personas, con su nuevo estado civil, a territorio colombiano, porque llegarían con el estado civil de divorciado, para lo cual no requeriría exequátur. De allí que se afirme, sin ambages, que el precepto del citado artículo 13 de la Ley 1ª de 1976 admite de pleno derecho la eficacia civil de las sentencias de divorcio mencionadas, que, por adopción legal, tienen plena vigencia y aplicación en el territorio nacional (C.C. art. 18 y CRPM, art. 57)". (Aclar. de voto, CSJ, Sent. feb. 2/94, Exp. 4150, M. Pedro Lafont Pianetta).
[§ 0829-5] DOCTRINA.—Tratándose de matrimonio y divorcio extranjeros, no es necesario el trámite del exequátur. "De allí que deba concluirse que para efecto exclusivamente de la disolución del vínculo matrimonial mediante divorcio, no requieran exequátur las sentencias de divorcios, proferidas en el exterior de matrimonios también celebrados en el exterior, cuando los cónyuges tuvieron en uno y otro caso su domicilio conyugal en territorio extranjero, porque conforme lo dispone el artículo 13 de la Ley 1ª de 1976 tales sentencias por estimarse que no violan el orden público colombiano, y con mayor razón cuando se comprueba que efectivamente no lo infringen, son reconocidas directamente por la legislación colombiana, con plena eficacia y ejecutabilidad en el territorio nacional, que deben acatar los residentes de la nación, tanto funcionarios públicos como particulares.
2.2.2. Luego, siendo así las cosas le basta a la Corte la comprobación de que se trata de un divorcio extranjero con relación a un matrimonio también extranjero, para concluir que, por no violar el orden público interno, falta la legitimación para exigir un exequátur de una sentencia que no lo requiere". (Salv. de voto. CSJ, Cas. Civil, Sent. ene. 16/95, Exp. 4939. M. Pedro Lafont Pianetta).
[§ 0829-6] DOCTRINA.—Sentencia extranjera de divorcio de matrimonio civil no requiere exequátur. "4. Ahora bien, dado que el artículo 42 de la Constitución de 1991 dispone que "los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio", la Ley 25 de 1992, en su artículo 5º modificó el artículo 152 del Código Civil, en el sentido de que los efectos civiles de los matrimonios celebrados por cualquier rito religioso "cesarán por divorcio decretado por el juez de familia o promiscuo de familia", norma esta que guarda armonía con la modificación introducida por el artículo 11 de la misma ley al artículo 160 del Código Civil. Y, siendo ello así, fuerza es concluir que la sentencia que decreta la cesación de los efectos civiles del matrimonio católico, es de idéntica naturaleza a la que decreta el divorcio de un matrimonio civil, pues, en adelante, disuelto ya el vínculo que hasta entonces ataba a los cónyuges, éstos podrán, si así lo desean, contraer nuevo matrimonio válidamente.
5. Ahora bien, el artículo 13 de la Ley 1ª de 1976, subrogatorio del artículo 163 del Código Civil, en ejercicio de la soberanía del Estado, estableció una excepción de la exigencia de exequátur respecto de las sentencias de divorcio de los matrimonios civiles, sin consideración alguna a la calidad de nacional o de extranjero de los cónyuges, siempre y cuando esa sentencia se dicte por el juez competente según la "ley del domicilio conyugal" o, el del "lugar donde los cónyuges viven de consuno" y, en ausencia de éste por "el del cónyuge demandado". Es decir, que la ley colombiana, en forma anticipada y sin requisito judicial alguno, admite que las sentencias proferidas en procesos de esta especie por jueces extranjeros, surtan efectos civiles en Colombia, sin necesidad de exequátur". (Salv. de voto. CSJ, Sent. jul. 13/95, Exp. 4787, M. Pedro Lafont Pianetta).
[§ 0830] ART. 164.—Modificado. L. 1ª/76, art. 14. El divorcio decretado en el exterior, respecto del matrimonio civil celebrado en Colombia, se regirá por la ley del domicilio conyugal y no producirá los efectos de disolución, sino a condición de que la causal respectiva sea admitida por la ley colombiana y de que el demandado haya sido notificado personalmente o emplazado según la ley de su domicilio. Con todo, cumpliendo los requisitos de notificación y emplazamiento, podrá surtir los efectos de la separación de cuerpos (§ 14200, art. 13).
NOTA: Al tenor de lo dispuesto en el artículo 12 de la ley de divorcio (L. 25/92), esta disposición se hace extensiva a los matrimonios religiosos.
[§ 0831 a 0849] Reservados.
PARÁGRAFO 4º
De la separación de los cuerpos
[§ 0850] ART. 165.—Modificado. L. 1ª/76, art. 15. Hay lugar a la separación de cuerpos en los siguientes casos:
1. En los contemplados en el artículo 154 de este código.
2. Por mutuo consentimiento de los cónyuges, manifestado ante el juez competente (§ 0753 y ss.).
[§ 0851 a 0870] Reservados.
CONCILIACIÓN ANTE DEFENSOR DE FAMILIA
[§ 0871] L. 23/91.
ART. 47.—Podrá intentarse previamente a la iniciación del proceso judicial, o durante el trámite de éste, la conciliación ante el defensor de familia competente, en los siguientes asuntos:
a) La suspensión de la vida en común de los cónyuges;
b) La custodia y cuidado personal, visita y protección legal de los menores;
c) La fijación de la cuota alimentaria;
d) La separación de cuerpos del matrimonio civil o canónico;
e) La separación de bienes y la liquidación de sociedades conyugales por causa distinta de la muerte de los cónyuges, y
f) Los procesos contenciosos sobre el régimen económico del matrimonio y derechos sucesorales.
PAR. 1º—La conciliación se adelantará ante el defensor de familia que corresponda, teniendo en cuenta la asignación de funciones dispuesta por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
PAR. 2º—Estas facultades se entienden sin perjuicio de las atribuciones concedidas por la ley a los notarios.
[§ 0872 a 0880] Reservados.
[§ 0881] JURISPRUDENCIA.—Proceso de nulidad de matrimonio. Efectos sobre proceso de separación de cuerpos en curso. "(...) incoada una acción de nulidad del matrimonio luego de estarse adelantando la de separación de cuerpos, el proceso correspondiente a ésta no tiene por qué suspenderse ya que la decisión que allí se tome no depende de la que llegue a proferirse en el de la nulidad. Por descontado que la declaratoria de nulidad del matrimonio arrasa con la vida en común de los casados, pero la sentencia que se dicte en la separación de cuerpos no contradice la que se emita en el proceso sobre nulidad, lo que se explica con base en lo señalado en el párrafo que precede, es decir, porque uno y otro proceso tienen objetivos y se fundamentan en hechos muy diferentes. Mientras que en la acción de nulidad se busca el desaparecimiento del matrimonio con apoyo en hechos que atañen a circunstancias preexistentes o concomitantes con la celebración del mismo, en la de separación se persigue, tan solo, que se suspenda uno de los efectos propios del matrimonio, según hechos que nada tienen que ver con la validez del vínculo sino con la manera como transcurre la vida de los casados. En términos más reducidos, mientras que en el proceso de nulidad es el matrimonio mismo el que constituye el thema decidendum, en la separación él constituye un presupuesto para la decisión de mérito.
Idéntico argumento sirve para descartar la tesis de la sentencia inhibitoria, prohijada por el recurrente ante la Corte. Que ante la jurisdicción eclesiástica se esté ventilando la nulidad del matrimonio Jiménez-Bogotá no es punto que, por lo anotado, se convierta en obstáculo para una decisión de mérito como la que ahora se revisa. Amén de que a la inhibición sólo se arriba por razón de la ausencia de los presupuestos procesales de demanda en forma o de capacidad para ser parte". (CSJ, Cas. Civil, Sent. nov. 21/90. M.P. Héctor Marín Naranjo).
NOTA: Véase también § 0793.
[§ 0882 a 0899] Reservados.
SEPARACIÓN DE COMÚN ACUERDO
[§ 0900] ART. 166.—Modificado. L. 1ª/76, art. 16. El juez para decretar la separación de cuerpos no estará sujeto a las restricciones del artículo 155 de este código. Los cónyuges al expresar su mutuo consentimiento en la separación indicarán el estado en que queda la sociedad conyugal y si la separación es indefinida o temporal y en este caso la duración de la misma, que no puede exceder de un año. Expirado el término de la separación temporal se presumirá que ha habido reconciliación, pero los casados podrán declarar ante el juez que la tornan definitiva o que amplían su vigencia.
Para que la separación de cuerpos pueda ser decretada por mutuo consenso de los cónyuges, es necesario que éstos la soliciten por escrito al juez competente, determinando en la demanda la manera como atenderán en adelante el cuidado personal de los hijos comunes, la proporción en que contribuirán a los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos y, si fuere el caso, al sostenimiento de cada cónyuge. En cuanto a los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos comunes, responderán solidariamente ante terceros, y entre sí en la forma acordada por ellos.
El juez podrá objetar el acuerdo de los cónyuges en interés de los hijos, previo concepto del Ministerio Público (§ 1701).
[§ 0901] JURISPRUDENCIA.—Legitimación en la solicitud de separación de cuerpos por mutuo acuerdo. "Según la forma como quedó establecida en la Ley 1ª de 1976 la separación de cuerpos, por mutuo acuerdo de los cónyuges, su consentimiento recíproco debe provenir de éstos, ya lo expresen directamente, ora lo consignen a través de mandatario debidamente autorizado. Este es el verdadero alcance de los varios preceptos que tienen que ver con la separación de cuerpos, fundada en el mutuo consentimiento de los cónyuges, pues quién, sino únicamente ellos puedan dar un paso tan delicado y de tan vasta repercusión, como que tiene implicaciones extrapatrimoniales y patrimoniales, ya que tiene que ver con los cónyuges mismos, con sus hijos y con la sociedad conyugal (...).
Fuera de que la Ley 1ª de 1976 perentoriamente exige, para la procedencia de la separación de cuerpos por mutuo consenso de los cónyuges, "que éstos la soliciten por escrito al juez competente", de todo el contexto del mencionado estatuto se desprende que tal pretensión sólo puede provenir de ellos, sin que otras personas, que no están autorizadas directamente por los mismos cónyuges puedan emitir el consentimiento en representación de éstos. Se trata pues de un acto personalísimo de voluntad de los cónyuges (...).
De suerte que como en el presente caso se pretende la separación de cuerpos, fundado en el mutuo consentimiento de los cónyuges, mas uno de ellos no pudo expresar en la demanda su voluntad, por tratarse de un demente en interdicción, ni se espera que lo pueda hacer en la debida oportunidad procesal, se llega a idéntica conclusión de la del a quo, por lo que debe confirmarse el proveído impugnado". (CSJ, Cas. Civil, Sent. oct. 9/81).
[§ 0902 a 0935] Reservados.
PARÁGRAFO 5º
De los efectos de la separación de cuerpos
EFECTOS ESPECIALES
[§ 0936] ART. 167.—Modificado. L. 1ª/76, art. 17. La separación de cuerpos no disuelve el matrimonio, pero suspende la vida común de los casados.
La separación de cuerpos disuelve la sociedad conyugal, salvo que, fundándose en el mutuo consentimiento de los cónyuges y siendo temporal, ellos manifiesten su deseo de mantenerla vigente.
[§ 0937] JURISPRUDENCIA.—La separación de cuerpos es indefinida y no rompe el vínculo matrimonial. "Aclarado, pues, que la separación de cuerpos no rompe el vínculo matrimonial, sino que por el contrario subsiste entre los separados el lazo de unión, que además pueden los cónyuges si así lo desean dejar subsistiendo la sociedad conyugal —artículo 17 Ley 1ª de 1976—, que el deber de socorro y ayuda mutua consagrado por el artículo 176 del Código Civil permanece entre los separados, que el cónyuge inocente tiene derecho a pedir alimentos al culpable así como que ese estado de separación, que dio al traste con el matrimonio, puede volver al estado de normalidad que quieren la ley y la sociedad, al tener la posibilidad de extinguirse mediante la reconciliación de los separados, mal se haría declarando que la separación es definitiva y no apenas indefinida.
No queda, pues, la menor duda que la separación de cuerpos, salvo cuando por mandato legal y con el lleno de las condiciones dichas sea solicitada como temporal, es indefinida, lo cual significa que surte los efectos previstos por el legislador, hacia el futuro, pero sin un término conocido, en virtud de que la situación irregular que acabó con el estado normal del matrimonio, pueda un día —por el querer de los consortes— tener un fin que conduzca al regreso y existencia plena de absolutamente todos los efectos que produce el matrimonio''. (CSJ, Cas. Civil, Sent. mar. 4/87).
[§ 0938] JURISPRUDENCIA.—Obligaciones de los separados. "Los cónyuges en el estado de separación de cuerpos, siguen siendo tales y, por tanto, se deben fidelidad, socorro y ayuda mutua; los separados, pues, no obstante la sentencia que ordena la suspensión de su vida en común, siguen siendo marido y mujer; el vínculo que los ata sigue sin soltarse, porque el efecto de la separación de cuerpos en ningún caso es romper el lazo matrimonial, la sociedad de personas que se crea por las nupcias continúa su existir. No así la sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por el hecho del matrimonio, pues la sentencia que declara la separación de cuerpos produce ipso jure la disolución de la sociedad conyugal, por lo cual, en consecuencia debe procederse a su liquidación". (CSJ, Sent. jul. 8/87).
NOTA: En principio existe contradicción entre esta sentencia (jul. 8/77) y la de enero 29 de 1980, cuyo extracto se transcribe a continuación, como quiera que en la primera se consideran como obligaciones subsistentes a la separación, las de socorro y ayuda, mientras de la segunda parece desprenderse que dichas obligaciones se suspenden con la separación.
[§ 0939] JURISPRUDENCIA.—Obligación de fidelidad. Subsiste a pesar de la separación de cuerpos. “La obligación de fidelidad que tiene su raíz en la unión matrimonial misma y que nace y muere con éste, no puede suspenderse por el decreto de separación, como otras obligaciones que nacen de la vida en común, tales las de cohabitación, socorro y auxilio. La separación de cuerpos, como lo declara el artículo 17 de la Ley 1ª de 1976, deja intacto el vínculo matrimonial, pues su alcance sólo va hasta suspender la vida en común de los casados, quienes desde entonces no están obligados a vivir juntos. En tales circunstancias, la obligación de cohabitar queda suspendida para los consortes: la fidelidad en cambio, sigue vigente, intacta, pues ella tiene operancia mientras el matrimonio perdure.
El separado de cuerpos que, infringiendo el deber de fidelidad que le obliga, aún en el estado de separación, realiza relaciones sexuales extramatrimoniales, con su proceder, al tenor de lo dispuesto en el artículo 4º de la ley citada, da causa para que el consorte fiel pueda demandar el divorcio. Todo lleva, pues, a sostener que la obligación de fidelidad, aún restringiéndola al campo de la vida sexual, no se suspenda para quienes están cobijados por un decreto de separación de cuerpos, la que se suspende es la de cohabitar. La fidelidad es obligación recíproca y permanente de los consortes que sólo termina cuando fenece el vínculo matrimonial, sea por muerte de uno de los cónyuges, por declaración de nulidad del matrimonio, o por la declaración judicial del divorcio. En mérito de lo dicho, ha de negarse la solicitud de suspender la obligación de fidelidad”. (CSJ, Cas. Civil, Sent. ene. 29/80).
APLICACIÓN EXTENSIVA
[§ 0940] ART. 168.—Modificado. L. 1ª/76, art. 18. Son aplicables a la separación de cuerpos las normas que regulan el divorcio en cuanto no fueren incompatibles con ella.
[§ 0941 a 0960] Reservados.
TÍTULO VIII
De las segundas nupcias
OBLIGACIÓN DEL INVENTARIO
[§ 0961] ART. 169.—Modificado. D. 2820/74, art. 5º. La persona que teniendo hijos *(de precedente matrimonio)* bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curatela, quisiere *(volver a)* casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bienes que esté administrando.
Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos un curador especial (§ 0589, 1406, 1790, 2081).
NOTAS: *1. La Corte Constitucional mediante sentencia C-289 del 15 de marzo de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell, declaró inexequibles las expresiones entre paréntesis del artículo 169 del Código civil. En el mismo fallo, la Corte, moduló los efectos del mismo al declarar, con relación a los artículos 169 y 171 del Código Civil, que "conforme a lo dispuesto en los artículos 13 y 42 de la Constitución el vocablo “casarse” y la expresión “contraer nuevas nupcias”, contenidos en dichas normas, deben ser entendidos, bajo el supuesto de que la misma obligación que se establece para la persona que habiendo estado ligada por matrimonio anterior quisiere volver a casarse, se predica también respecto de quien resuelve conformar una unión libre de manera estable, con el propósito responsable de formar una familia, a efecto de asegurar la protección del patrimonio de los hijos habidos en ella.
2. El artículo 37 de la ley 962 de 2005 dispone que, entre otras materias,los notarios también son competentes para el inventario de bienes de menores que se encuentren bajo patria potestad cuando los padres que estén administrándolos quieran contraer matrimonio (§ 17351-1).
NOMBRAMIENTO DE CURADOR
[§ 0962] ART. 170.—Modificado. D. 2820/74, art. 6º. Habrá lugar al nombramiento de curador aunque los hijos no tengan bienes propios de ninguna clase en poder del padre o de la madre. Cuando así fuere, deberá el curador testificarlo.
[§ 0963] Reservado.
SANCIÓN POR FALTA DE INVENTARIO
[§ 0964] ART. 171.—Modificado. D. 2820/74, art. 7º. El juez se abstendrá de autorizar el matrimonio hasta cuando la persona que pretenda contraer nuevas nupcias le presente copia auténtica de la providencia por la cual se designó curador a los hijos, del auto que le discernió el cargo y del inventario de los bienes de los menores. No se requerirá de lo anterior si se prueba sumariamente que dicha persona no tiene hijos *(de precedente matrimonio)*, o que éstos son capaces.
La violación de lo dispuesto en este artículo ocasionará la pérdida del usufructo legal de los bienes de los hijos y multa de $ 10.000 al funcionario. Dicha multa se decretará a petición de cualquier persona, del Ministerio Público, del defensor de menores o de la familia, con destino al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (§ 1398 y ss.).
*NOTA: La Corte Constitucional mediante Sentencia C-289 del 15 de marzo de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell, declaró inexequibles las expresiones entre paréntesis del artículo 171 del Código civil. En el mismo fallo, la Corte, moduló los efectos del mismo al declarar, con relación a los artículos 169 y 171 del Código Civil, que "conforme a lo dispuesto en los artículos 13 y 42 de la Constitución el vocablo “casarse” y la expresión “contraer nuevas nupcias”, contenidos en dichas normas, deben ser entendidos, bajo el supuesto de que la misma obligación que se establece para la persona que habiendo estado ligada por matrimonio anterior quisiere volver a casarse, se predica también respecto de quien resuelve conformar una unión libre de manera estable, con el propósito responsable de formar una familia, a efecto de asegurar la protección del patrimonio de los hijos habidos en ella.
RESPONSABILIDAD POR
ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA
[§ 0965] ART. 172.—Modificado. D. 2820/74, art. 8º. La persona que hubiere administrado con culpa grave o dolo, los bienes del hijo, perderá el usufructo legal y el derecho a sucederle como legitimario o como heredero abintestado (§ 0260, 1398 y ss., 4561, 5516, 5616).
[§ 0966] Reservado.
INEXEQUIBLE SEGUNDAS NUPCIAS DE MUJER EMBARAZADA
[§ 0967] ART. 173.—Inexequible. C. Const. Sent. C-1440, oct. 25/2000.
NOTA: El artículo declarado inexequible decía: "Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que está embarazada no podrá pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo señales de preñez) antes de cumplirse los doscientos setenta días subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad.
Pero se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan precedido inmediatamente a dicha disolución o declaración, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer".
La Corte Constitucional consideró que los artículos 173 y 174 son inconstitucionales "en cuanto condiciona las segundas nupcias de la mujer en ellos previstas, violan sus derechos a la libertad, a la honra y al libre desarrollo de la personalidad, además "...con los avances de la ciencia y la tecnología es posible llegar, no solo a la exclusión a la paternidad, sino inclusive, a la atribución de ella que consiste en establecer que el presunto padre es realmente el padre biológico del hijo que se le imputa. Y ello, con un alto margen de probabilidades, que asegura la confiabilidad y la seguridad de los resultados de las pruebas biológicas".
PROHIBICIÓN AL JUEZ
[§ 0968] ART. 174.—Inexequible. C. Const. Sent. C-1440, oct. 25/2000.
NOTA: El artículo declarado inexequible decía: "La autoridad civil no permitirá el matrimonio de la mujer sin que por parte de ésta se justifique no estar comprendida en el impedimento del artículo precedente".
[§ 0969] ART. 175.—Derogado. D. 2820/74, art. 70.
[§ 0970 a 0980] Reservados.
TÍTULO IX
Obligaciones y derechos entre los cónyuges
CAPÍTULO I
Reglas generales
FIDELIDAD Y AYUDA
[§ 0981] ART. 176.—Modificado. D. 2820/74, art. 9º. Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente, en todas las circunstancias de la vida (§ 0607).
[§ 0982] JURISPRUDENCIA.—El deber de socorro no se limita al apoyo económico. "... el deber de socorro para el cónyuge y la prole no se traduce exclusivamente en dinero o alimentación sino también en apoyo moral y afectivo para el normal desenvolvimiento de la vida familiar, llamada a propiciar un clima apto para el florecimiento de valores espirituales y morales entre quienes la integran". (CSJ, Cas. Civil, Sent. jun. 13/85).
[§ 0983] JURISPRUDENCIA.—Carácter recíproco de las obligaciones conyugales. "El matrimonio como comunidad entre el hombre y la mujer que se unen para perpetuar su especie, ayudarse mutuamente y soportar las cargas de la vida y compartir su ordinario destino, implica un conocimiento y aceptación de quienes lo contraen, de las obligaciones recíprocas que la institución les impone, deberes que correctamente cumplidos fundamentan la armonía del hogar y evitan la desintegración de la familia. Los deberes de fidelidad, cohabitación, respeto, socorro, auxilio y ayuda se basan en el principio de la reciprocidad, es decir, son obligaciones mutuas o recíprocas porque al deber de una parte respecto de la otra, corresponde un deber idéntico de la segunda respecto de la primera, planteamiento que permite reconocer que en su operancia tales obligaciones se encuentran ligadas por una relación de causa a efecto, es decir, de interdependencia, cada vez que la exigibilidad de una parte dependa de la ejecución de los propios deberes". (CSJ, Cas. Civil, Sent. jun. 28/85).
DIRECCIÓN DEL HOGAR
[§ 0984] ART. 177.—Modificado. D. 2820/74, art. 10. El marido y la mujer tienen conjuntamente la dirección del hogar. Dicha dirección estará a cargo de uno de los cónyuges cuando el otro no la pueda ejercer o falte. En caso de desacuerdo se recurrirá al juez o al funcionario que la ley designe.
[§ 0985] JURISPRUDENCIA.-TUTELA.—Igualdad de derechos y deberes de la pareja. "La igualdad de derechos y deberes de la pareja está consagrada en los artículos 13, 42 inciso 3º y 43 de la Constitución Política.
El artículo 42 de la Carta establece que:
"Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes".
Frente a la igualdad de deberes de la pareja es preciso determinar que el derecho a la igualdad es reconocido por el artículo 13 de la Constitución como un principio jurídico de vinculatoriedad inmediata, del que se derivan dos aspectos importantes: "el primero es el principio de la no discriminación, que, como se suele decir, es algo así como el principio negativo del principio de igualdad, al prohibir diferenciaciones sobre fundamentos irrelevantes, arbitrarios o irrazonables. El segundo principio, que se suele llamar principio de protección, está diseñado con el objeto de imponer y lograr una igualdad positiva a través de lo que se denomina “discriminación inversa” y acción positiva"(7).
La igualdad como derecho al que correlativamente le corresponde un deber —artículo 95 de la Constitución—, es analizado también desde dos perspectivas: una positiva, en el sentido de protección a derechos iguales ante la ley; pero desde el punto de vista negativo, como una igualdad de deberes ante la ley". (C. Const., Sent. T-197, mayo 7/93. M.P. Alejandro Martínez Caballero).
(7) RABOSSI, Eduardo. Revista del Centro de Estudios Constitucionales. Nº 7. Madrid. 1990, pág. 177.
COHABITACIÓN
[§ 0986] ART. 178.—Modificado. D. 2820/74, art. 11. Salvo causa justificada, los cónyuges tienen la obligación de vivir juntos y cada uno de ellos tiene derecho a ser recibido en la casa del otro (§ 0752, 8043).
[§ 0987] JURISPRUDENCIA.—Deber de cohabitación. Características. "... El primero de los deberes enunciados tiene claro soporte en la legislación, pues no sólo surge del concepto que de matrimonio da el ordenamiento (C.C, art. 113), sino que se encuentra referido expresamente por el artículo 11 del Decreto 2820, que modificó el artículo 178 del Código Civil, cuando dice que, "salvo causa justificada, los cónyuges tienen la obligación de vivir juntos y cada uno de ellos tiene derecho a ser recibido en la casa del otro".
La doctrina ha entendido y sostenido que el mencionado deber no puede circunscribirse a un remedo o apariencia de vida común, sino que implica el desenvolvimiento normal y real de la vida conyugal, la cual a la vez trae aparejada el deber recíproco de las relaciones íntimas o sexuales entre los cónyuges. No es concebible que la vida matrimonial pueda desenvolverse cabalmente con omisión del deber de cohabitación que es manifestación vigorosa de amor, afecto y entendimiento recíprocos (...).
En este orden de ideas se tiene que uno de los hechos perturbadores que puede producir el resquebrajamiento de la vida marital, viene a ser el alejamiento unilateral o bilateral de los cónyuges en el cumplimiento del deber de cohabitación. Y, por la señalada trascendencia que para la armonía conyugal tiene el referido deber, aparece como obvio que la ley hubiese establecido que su incumplimiento configura la causal segunda de separación de cuerpos''. (CSJ, Cas. Civil, Sent. abr. 26/82).
[§ 0988] JURISPRUDENCIA.—Deber de cohabitación. Hechos que dan lugar a su incumplimiento. "La cohabitación se traduce en comunidad de vida, en que los cónyuges comparten el mismo techo, la misma mesa y el mismo lecho; se incumple este deber cuando alguno de los esposos sin justa causa se niega a convivir con el otro, para lo cual abandona el domicilio conyugal o expulsa del mismo a su consorte, o rehúsa recibirlo en su residencia, o no presta su concurso para la realización del acto sexual". (CSJ, Cas. Civil, Sent. feb. 10/86).
RESIDENCIA CONYUGAL
[§ 0989] ART. 179.—Modificado. D. 2820/74, art. 12. El marido y la mujer fijarán la residencia del hogar. En caso de ausencia, incapacidad o privación de la libertad de uno de ellos, la fijará el otro. Si hubiere desacuerdo corresponderá al juez fijar la residencia teniendo en cuenta el interés de la familia.
Los cónyuges deberán subvenir a las ordinarias necesidades domésticas, en proporción a sus facultades (§ 1701 num. 1º, 1712, 8144 num. 5º).
SOCIEDAD CONYUGAL
[§ 0990] ART. 180.—Modificado. D. 2820/74, art. 13. Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, según las reglas del título 22, libro IV, del Código Civil.
Los que se hayan casado en país extranjero y se domiciliaren en Colombia, se presumirán separados de bienes, a menos que de conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron se hallen sometidos a un régimen patrimonial diferente.
NOTA: Las disposiciones relativas al régimen de la sociedad conyugal y al régimen patrimonial de la unión marital de hecho véanse en § 8015 y ss. y 8491 y ss., respectivamente.
[§ 0991] JURISPRUDENCIA.—Naturaleza de la sociedad conyugal. "Si antes de perfeccionarse la unión nupcial, los esposos no otorgan capitulaciones matrimoniales, entonces, por ministerio de la ley y por el solo hecho del matrimonio, se forma entre ellos la sociedad conyugal que la ley civil reglamenta. En tal caso, es la voluntad del legislador la que impone este régimen, para cuyo establecimiento no se exige el querer de los desposados. Por ello se ha sostenido, con propiedad, que esta sociedad de bienes se forma aun sin consentimiento de los consortes y aun contra su expresa voluntad, pues a falta de capitulaciones válidas y aunque los cónyuges no lo quieran así, por el hecho del matrimonio se forma entre ellos esa sociedad conyugal, según expresamente lo disponen los artículos 180 y 1774 del Código Civil". (CSJ, Cas. Civil, Sent. ago. 1º/79).
[§ 0992] JURISPRUDENCIA.—La sociedad conyugal es accesoria al matrimonio. "La sociedad conyugal o sociedad de bienes entre cónyuges, nace simultáneamente con el vínculo indisoluble del matrimonio. Este y aquélla se forman en un mismo instante. La sociedad de bienes no puede existir sin matrimonio. En el caso de muerte de uno de los consortes que no estaban separados de bienes, matrimonio y sociedad conyugal se disuelven en el mismo y preciso momento.
Esta sociedad tiene vida subordinada; sólo puede existir donde existe un matrimonio; no tiene vida propia ni independiente; siempre está sometida a la existencia de un vínculo matrimonial. Por ello, puede tener duración menor que la del matrimonio o igualar a la de éste, pero en ningún evento puede perdurar más allá del momento en que el matrimonio quede disuelto. En cambio, el contrato matrimonial por tener vida propia, o autónoma no necesita de la existencia de la sociedad conyugal para subsistir y por ello no lo afecta la disolución de ésta.
Respecto a la sociedad de bienes entre cónyuges la regla común es la siguiente: probada la existencia de un matrimonio celebrado en Colombia, automáticamente queda demostrada la existencia de la sociedad de bienes entre cónyuges; quien alega encontrarse en estado de separación de bienes, por ser excepcional este estado debe comprobar la causa que lo ha producido”. (CSJ, Cas. Civil, Sent. abr. 30/70).
[§ 0992-1] JURISPRUDENCIA-CONSTITUCIONALIDAD.—La presunción legal del artículo 180, inciso 2°del Código Civil, es razonable y objetiva. "En relación con la situación que se examina, por ser extranjero todo individuo que se encuentra en un país distinto de donde es nacional, es manifiesto que la condición de nacional y la de extranjero en el campo del derecho internacional privado son bien distintas, respecto de cada Estado. Ello permite y, además, exige un tratamiento diferente en las materias de dicho campo, entre ellas en forma preponderante el estado civil y la capacidad, en los cuales la generalidad de los Estados someten a sus nacionales a la ley personal y excluyen de la aplicación de ésta a los no nacionales, por respeto a la soberanía de los otros Estados y por el interés en el desarrollo de relaciones armónicas dentro de la comunidad internacional.
Ello justifica en forma razonable y objetiva que el artículo 180, inciso 2º, del Código Civil colombiano, modificado por el artículo 13 del Decreto Ley 2820 de 1974:
i) Por una parte, consagre mediante una presunción legal el régimen de separación de bienes para los matrimonios de extranjeros celebrados en el exterior cuando éstos últimos se domicilian después en Colombia, en lugar del régimen de sociedad conyugal que aplique a los matrimonios de nacionales colombianos independientemente del sitio de su celebración.
Este régimen, como resulta obvio, es igual al de las personas que no han celebrado matrimonio, lo cual significa que materialmente la disposición demandada no modifica la situación patrimonial de los contrayentes a partir de la celebración de aquél.
ii) Por otra parte, contemple que dicha presunción se puede desvirtuar mediante la prueba de cualquiera otro régimen vigente en el país de la celebración del matrimonio, aplicando así un criterio territorial, en lugar del personal aplicado a los matrimonios de nacionales colombianos, esto es, aplicando concretamente el principio lex loci contractus, en virtud del cual los actos y contratos deben regirse en su integridad por la ley de su creación, en armonía con la configuración del matrimonio como un contrato en el Código Civil colombiano (arts. 113 y ss.) y eliminando los inconvenientes que pueden presentarse por la pluralidad de lugares de ejecución, como en este caso." (C. Const., Sent. C-395, mayo. 22/2002. M.P. Jaime Araújo Rentería).
CAPACIDAD DE LA MUJER
[§ 0993] ART. 181.—Subrogado. L. 28/32, art. 5º. La mujer casada, mayor de edad, como tal, puede comparecer libremente en juicio, y para la administración y disposición de sus bienes no necesita autorización marital ni licencia del juez, ni tampoco el marido será su representante legal.
[§ 0994] Reservado.
[§ 0995] ARTS. 182 a 192.—Derogados. L. 28/32. art. 9º.
[§ 0996] COMENTARIO.—Con la Ley 28 de 1932 desapareció la potestad marital. Las reglas de los artículos precedentes se referían a la potestad marital, figura que después de la Ley 28 de 1932 y el Decreto 2820 de 1974 ha desaparecido; por tanto la mujer casada es plenamente capaz para administrar tanto sus bienes propios como los de la sociedad conyugal, aun cuando no ejerza una profesión u oficio ni esté separada de bienes.
CURADOR DEL CÓNYUGE INCAPAZ
[§ 0997] ART. 193.—Derogado. L. 28/32, art. 9º.
NOTA: La norma derogada decía: "El marido menor de dieciocho años necesita de curador para la administración de la sociedad conyugal" (§ 1781 y ss.).
[§ 0997-1] JURISPRUDENCIA-CONSTITUCIONALIDAD.—El artículo 193 del Código Civil ha sido derogado como consecuencia de la entrada en vigencia de la Ley 28 de 1932. "A la luz de los comentarios precedentes, que se refieren al cambio de legislación en materia de administración de la sociedad conyugal, se deduce que las previsiones contenidas en el artículo 193 han sido derogadas como consecuencia de la entrada en vigencia de la Ley 28 de 1932, más específicamente, de su artículo 9º.
La derogación del artículo 193 del Código Civil se produce en sus dos aspectos estructurales: primero, en el predicado de la disposición, ya que éste ha quedado desvirtuado por la legislación presente en cuanto que la administración de los bienes de dicha sociedad no se encuentra ya en cabeza exclusiva de ningún cónyuge, pues marido y mujer conservan la facultad de administrar y disponer de sus bienes por separado. En estricto sentido, la idea que corresponde a la nueva regulación patrimonial de la sociedad conyugal no es la de una masa de bienes destinada a ser administrada por un solo cónyuge, sino a la administración separada de los bienes que correspondan a cada uno, que habrá de considerarse unificada para efectos de la disolución de la sociedad.
(...).
La derogación ha ocurrido también respecto del sujeto al que va dirigida la disposición bajo estudio. En efecto, desvirtuado el hecho de que, por razón exclusiva del matrimonio, la sociedad conyugal deba ser administrada de forma ordinaria por el marido, pierde sentido la previsión según la cual, es necesario nombrarle curador cuando no cuente la mayoría de edad. El artículo 5º de la Ley 28 de 1932 que reconoce en la mujer casada, mayor de edad, la libre administración y disposición de sus bienes, da cuenta de dicha abrogación.
En otros términos, si es claro que ni el marido ni la mujer tienen el privilegio de administrar de manera exclusiva y por sí mismos la sociedad conyugal, también lo es que el marido no puede hacerlo por interpuesta persona. De ahí que la derogación del predicado conlleve indefectiblemente la derogación de sujeto y que la norma, a la luz de la legislación precedente, sea abiertamente incompatible con ella.
(...).
Finalmente, por tratarse de una norma derogada en el año de 1933, cuya aplicación se restringía a las personas menores de edad, la disposición atacada no se encuentra produciendo efectos, razón por la cual la Corte no procederá a realizar juicio alguno de inconstitucionalidad” .(C. Const., Sent. C-1294, dic. 5/2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).
EXCEPCIONES
[§ 0998] ART. 194.—Las reglas de los artículos precedentes sufren excepciones o modificaciones por las causas siguientes:
1. El ejercitar la mujer una profesión, industria u oficio.
2. La separación de bienes (§ 0985).
[§ 0999 a 1020] Reservados.
CAPÍTULO II
Excepciones relativas a la profesión u oficio de la mujer
[§ 1021] ART. 195.—Derogado. L. 28/32, art. 9º.
CÓNYUGE COMERCIANTE
[§ 1022] ART. 196.—Derogado. L. 28/32 y D. 410/71 (C.Co).
[§ 1023] JURISPRUDENCIA.—Derogación tácita del artículo 196 del Código Civil. "En efecto, la remisión a normas especiales para regir las actividades de la mujer casada comerciante (art. 196 C.C.) carece hoy de todo sentido si se tiene en cuenta que, por una parte, el Código de comercio promulgado mediante el Decreto 410 de 1971 reguló íntegramente la materia mercantil, como de manera expresa lo dijo el artículo 2033, y no introdujo como no podía hacerlo ante la evolución que para esa época ya mostraba la legislación disposiciones relativas a las mujeres comerciantes y menos todavía a las casadas, y si se recuerda que, de otro lado, desde la Ley 28 de 1932 había desaparecido toda restricción a la mujer casada en cuanto al manejo de sus bienes y recursos, así como en lo referente a sus plenas posibilidades de actuación en el mundo de los negocios sin la tutela ni el control de su marido". (C. Const., Sent. C-379/98, jul. 27/98. M.P. José Gregorio Hernández Galindo).
CAPÍTULO III
Excepciones relativas a la simple separación de bienes
CONCEPTO
[§ 1024] ART. 197.—Simple separación de bienes es la que se efectúa sin divorcio, en virtud de decreto judicial o por disposición de la ley.
IRRENUNCIABILIDAD DE LA ACCIÓN
[§ 1025] ART. 198.—Modificado. L. 1ª/76, art. 19. Ninguno de los cónyuges podrá renunciar en las capitulaciones matrimoniales o fuera de ellas la facultad de pedir la separación de bienes a que le dan derecho las leyes.
SEPARACIÓN DE BIENES DE INCAPACES
[§ 1026] ART. 199.—Modificado. L. 1ª/76, art. 20. Para que el cónyuge incapaz pueda pedir la separación de bienes, deberá designársele un curador especial.
CAUSALES
[§ 1027] ART. 200.—Modificado. L. 1ª/76, art. 21. Cualquiera de los cónyuges podrá demandar la separación de bienes en los siguientes casos:
1. Por las mismas causas que autorizan la separación de cuerpos.
2. Por haber incurrido el otro cónyuge en cesación de pagos, quiebra, oferta de cesión de bienes, insolvencia o concurso de acreedores, disipación o juego habitual, administración fraudulenta o notoriamente descuidada de su patrimonio en forma que menoscabe gravemente los intereses del demandante en la sociedad conyugal (§ 0850).
MEDIDAS CAUTELARES
[§ 1028] ART. 201.—Demandada la separación de bienes, podrá el juez, a petición de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de ésta, mientras dure el juicio.
[§ 1029] COMENTARIO.—Tanto el hombre como la mujer están facultados para solicitar medidas cautelares. De conformidad con las razones expuestas en § 0985, debe entenderse modificado este artículo en el sentido de que tanto el hombre como la mujer están facultados para solicitar las medidas cautelares de que trata el artículo 201 del Código Civil, a fin de proveer la seguridad de los intereses de uno u otro, tal y como quedó consagrado en el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, cuyo texto se transcribe a continuación.
[§ 1030] CPC.
ART. 445.—Modificado. D.E. 2282/89, art. 1º, num. 249. Separación de bienes. Cualquiera de los cónyuges podrá pedir la separación de bienes. En estos procesos se podrá decretar las medidas cautelares autorizadas en el artículo 691.
[§ 1031] CPC.
ART. 691.—(...) 1. Cualquiera de las partes podrá pedir el embargo y secuestro de los bienes que puedan ser objeto de gananciales, y que estuvieren en cabeza de la otra;
(...).
INEFICACIA DE LA CONFESIÓN
[§ 1032] ART. 202.—En el juicio de separación de bienes por el mal estado de los negocios del marido, la confesión de éste no hace prueba (§ 8134, 12772).
NOTA: De conformidad con las razones expuestas en § 0985, cabe concluir que el precepto contenido en esta disposición comprende a ambos cónyuges.
EFECTOS
[§ 1033] ART. 203.—Modificado. D. 2820/74, art. 16. Ejecutoriada la sentencia que decreta la separación de bienes, ninguno de los cónyuges tendrá desde entonces parte alguna en los gananciales que resulten de la administración del otro.
[§ 1034] ART. 204.—Derogado. L. 28/32, arts. 5º y 9º.
[§ 1035] Reservado.
OBLIGACIONES CON LA FAMILIA COMÚN
[§ 1036] ART. 205.—En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común a proporción de sus facultades. El juez, en caso necesario, reglará la contribución (§ 0823, 1216, 1226).
OBLIGACIONES CON TERCEROS
[§ 1037] ART. 206.—Los acreedores de la mujer separada de bienes por actos o contratos que legítimamente han podido celebrarse por ella, tendrán acción sobre los bienes de la mujer.
El marido no será responsable con sus bienes, sino cuando hubiere accedido como fiador, o de otro modo, a las obligaciones contraídas por la mujer.
Será así mismo responsable, a prorrata del beneficio que hubiese reportado de las obligaciones contraídas por la mujer; comprendiendo en este beneficio el de la familia común, en la parte en que de derecho haya él debido proveer a las necesidades de ésta.
INC. FINAL.—Derogado. L. 28/32. art. 9º.
NOTA: El inciso final decía: "La simple autorización no le constituye responsable".
De otra parte, de conformidad con las razones expuestas en § 0985, cabe concluir que el precepto contenido en esta disposición comprende a ambos cónyuges.
CÓNYUGE MANDATARIO
[§ 1038] ART. 207.—Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administración de alguna parte de los suyos, será obligado el marido a la mujer como simple mandatario.
NOTA: De conformidad con las razones expuestas en § 0985, cabe concluir que el precepto contenido en esta disposición comprende a ambos cónyuges.
CURADOR AL CÓNYUGE SEPARADO
[§ 1039] ART. 208.—Derogado. L. 28/32 y D. 2820/74.
[§ 1039-1] JURISPRUDENCIA-CONSTITUCIONALIDAD.—Derogación tácita del artículo 208 del Código Civil. "(...). Lo propio aconteció con el artículo 208 del Código Civil, integrante del conjunto de normas inspiradas en el concepto de potestad marital, derogada por el Decreto 2820 de 1974, (...)". "Al expedirse la Ley 28 de 1932, que otorgó a la mujer casada la libre administración de sus intereses patrimoniales, y, con mayor razón, al desaparecer la potestad marital, preceptos legales como el impugnado se reputaron insubsistentes por derogación tácita”: (C. Const., sent. C-379/98, jul. 27/98, M.P. José Gregorio Hernández Galindo).
[§ 1040] ARTS. 209 a 212.—Derogados. L. 28/32. art. 9º.
[§ 1041 a 1050] Reservados.
TÍTULO X
De los hijos legítimos concebidos en matrimonio
CAPÍTULO I
Reglas generales
PRESUNCIÓN DE LEGITIMIDAD
[§ 1051] ART. 213.—El hijo concebido durante el matrimonio de sus padres es hijo legítimo (§ 0252, 0485, 0699, 1124 y ss.).
[§ 1052] L. 57/887.
ART. 20.—No se reputará hijo del marido el concebido durante el divorcio o la separación legal de los cónyuges, a menos de probarse que el marido, por actos positivos, le reconoció como suyo, o que durante el divorcio hubo reconciliación privada entre los cónyuges.
[§ 1053] Reservado.
[§ 1054] JURISPRUDENCIA.—Suspendido legalmente el deber de cohabitación no opera la presunción de legitimidad. "...la máxima latina pater is est quem nuptiae demonstrant, consagrada en los artículos 213 y 214 del Código Civil, que al reputar hijo legítimo al concebido durante el matrimonio impone la paternidad al marido, no es aplicable cuando el hijo a pesar de haber sido concebido durante el matrimonio, lo fue mientras su madre estaba divorciada o separada legalmente de su marido, y por el contrario la presunción rige en todo caso en que no se demuestre que estaba suspendida legalmente la obligación de cohabitar, así el marido o la mujer estuvieran separados de hecho al producirse la concepción del hijo, por abandono del hogar o por cualquier otra causa.
Véase, entonces, que en punto de hijos concebidos durante el matrimonio, dos y antagónicas, son estas presunciones: una positiva y otra negativa. Por la primera, que es la positiva, se reputa que el hijo concebido durante el matrimonio, es decir, el nacido después de 180 días de celebradas las nupcias tiene por padre al marido de la madre (artículo 213 y 214); y por la segunda, que es la negativa, se presume legalmente que no es hijo del marido el que la mujer casada concibe durante el estado de divorcio o de separación legal (L. 57/887, art. 20)". (CSJ, Cas. Civil, Sent. jun. 19/75).
IMPUGNACIÓN POR EL MARIDO
[§ 1055] ART. 214.—El hijo que nace después de expirados los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, se reputa concebido en él y tiene por padre al marido.
El marido, con todo, podrá no reconocer al hijo como suyo, si prueba que durante todo el tiempo en que, según el artículo 92, pudiera presumirse la concepción, estuvo en absoluta imposibilidad física de tener acceso a la mujer (§ 0485, 1126).
[§ 1056] DOCTRINA.—Determinación de la paternidad legítima. "Su fundamento es una presunción. Cuando el Código Civil (arts. 213 y 214) dice que el marido es padre legítimo de los hijos que su mujer dé a luz, establece solo una presunción; en cambio, cuando dice que tal mujer es la madre legítima, no está presumiendo sino enunciando un hecho. En resumen, la maternidad se establece partiendo de un hecho comprobable por los sentidos, y